解決采購(gòu)人的雙重身份問題

【聚焦《政府采購(gòu)法》修訂研討會(huì)·修法研究提綱之“政府采購(gòu)人”“供應(yīng)商】

解決采購(gòu)人的雙重身份問題

主持人：

南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒

參與嘉賓：

清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、政府研究所所長(zhǎng)于安

天津外國(guó)語大學(xué)涉外法政學(xué)院副院長(zhǎng)、副教授焦洪寶

天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授楊海靜

主持人：關(guān)于第二部分政府采購(gòu)人，我們討論的問題主要涉及這兩個(gè)方面：一是去年中央全面深化改革委員會(huì)第五次會(huì)議審議通過的《深化政府采購(gòu)制度改革方案》明確提出強(qiáng)化采購(gòu)人的主體責(zé)任，這也將成為本輪修法中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。而現(xiàn)行《政府采購(gòu)法》實(shí)際上已經(jīng)把采購(gòu)人邊緣化了，采購(gòu)人常常覺得自己沒有權(quán)利。二是績(jī)效考核的“板子”是否只能打在采購(gòu)人身上，不可能打在其他采購(gòu)主體身上？可以說，對(duì)采購(gòu)人的績(jī)效考核，其實(shí)已經(jīng)不僅僅是純粹的法學(xué)研究問題了。

所謂的修法，一定是增加某些條款、修改或刪除原來的某些條款?，F(xiàn)行《政府采購(gòu)法》涉及采購(gòu)人的比較重要的條款之一是第十五條，該條明確，采購(gòu)人是指依法進(jìn)行政府采購(gòu)的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。對(duì)此，是否仍需回避其他采購(gòu)實(shí)體，比如國(guó)有企業(yè)？另外，個(gè)人認(rèn)為，我國(guó)政府采購(gòu)范圍偏小，最大的原因在于工程，目前有很多公司的工程項(xiàng)目都是使用財(cái)政性資金的，但這些工程在當(dāng)前政府采購(gòu)的法律體系下并不屬于政府采購(gòu)，這個(gè)問題我們能否回避？關(guān)于聯(lián)合體采購(gòu)也是一個(gè)值得討論的話題。

本環(huán)節(jié)的討論我不作任何限定，大家可以突破現(xiàn)有法條，暢所欲言。因?yàn)楝F(xiàn)行《政府采購(gòu)法》關(guān)于采購(gòu)人的內(nèi)容其實(shí)是比較少的，今后一定會(huì)在這部分增加某些條款，而不僅僅是修改條款。

于安：我來回應(yīng)一下本環(huán)節(jié)討論的話題。

研究政府采購(gòu)人有合同當(dāng)事人和績(jī)效責(zé)任人兩個(gè)角度?，F(xiàn)行《政府采購(gòu)法》是以供應(yīng)商為中心的，在政府方面只規(guī)定了合同當(dāng)事人。目前面臨績(jī)效這個(gè)問題，建立績(jī)效型的政府采購(gòu)制度就涉及需求方自身管理的問題以及相關(guān)責(zé)任的追究。采購(gòu)人向供應(yīng)商提出要價(jià)以及與其協(xié)商時(shí)要遵守績(jī)效規(guī)則。因此，政府采購(gòu)人在這里是一種雙重身份，即合同當(dāng)事人和績(jī)效責(zé)任人。解決采購(gòu)人作為合同當(dāng)事人法律問題的辦法，是以民法的規(guī)定為基礎(chǔ)，加上一些民法所沒有的特殊要求。根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，政府采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)是機(jī)關(guān)法人?？?jī)效主體的問題，應(yīng)當(dāng)按照預(yù)算單位來確定并承擔(dān)責(zé)任。

焦洪寶：關(guān)于剛才討論的內(nèi)容，我想和大家討論價(jià)值取向的問題?，F(xiàn)在很多人質(zhì)疑“物美”“價(jià)低”應(yīng)如何兼顧，因?yàn)樽非笪锩揽梢再I到好的東西，追求價(jià)低也可以買到好的東西，但是買到物美價(jià)又低的東西就很難實(shí)現(xiàn)。小額采購(gòu)也是如此。如果沒有監(jiān)管部門的管理，那么只能依靠采購(gòu)人自覺樹立正確的價(jià)值取向，像買自己的東西一樣去進(jìn)行采購(gòu)。因此，要在價(jià)值評(píng)價(jià)或者政府采購(gòu)的宗旨中確定物美和價(jià)低哪個(gè)排在第一位。如果二者是并列的關(guān)系，中間應(yīng)建立一個(gè)連接制度。我認(rèn)為，政府采購(gòu)管理也是采購(gòu)需求的管理，由于采購(gòu)結(jié)果很難評(píng)價(jià)，所以問題可能會(huì)回到政府采購(gòu)程序應(yīng)如何操作上。

楊海靜：于老師提出了關(guān)于法人的問題，我對(duì)此做一個(gè)回應(yīng)。《民法總則》中的民事主體是主體的一級(jí)概念，自然人、法人和非法人組織是其二級(jí)概念。在法人的概念之下，又分為營(yíng)利性法人、非營(yíng)利性法人和特別法人，即三級(jí)概念。其中，非營(yíng)利法人包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等四級(jí)概念。現(xiàn)行《政府采購(gòu)法》第二條的“國(guó)家機(jī)關(guān)”在《民法總則》中屬于特別法人，納入政府采購(gòu)的“事業(yè)單位和團(tuán)體組織”則屬于《民法總則》中的非營(yíng)利性法人。在修訂《政府采購(gòu)法》時(shí)，關(guān)于采購(gòu)人主體的概念，我們可以直接使用《民法總則》最微觀的四級(jí)概念，如機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等，這樣既可以與《民法總則》保持一致，又有利于現(xiàn)有制度的平穩(wěn)銜接。當(dāng)然，還要思考采購(gòu)人是否只能是法人，非法人組織是否也可以是采購(gòu)人。

關(guān)于于老師剛才提到的績(jī)效考核、績(jī)效責(zé)任人的問題，如果將政府采購(gòu)合同和一般的民事買賣合同對(duì)比，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在一般的民事買賣合同中，買方有很大的自利動(dòng)因，為了最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益，買方會(huì)主動(dòng)介入合同履約過程，包括驗(yàn)收、抽檢、分期支付、違約金的設(shè)置等。如果賣方的履約行為不符合合同要求，將無法得到相應(yīng)的支付款或被要求承擔(dān)違約責(zé)任等。政府采購(gòu)活動(dòng)中，由于多層的代理鏈條，采購(gòu)人變成了虛化的主體，缺乏對(duì)合同履行進(jìn)行監(jiān)管的動(dòng)機(jī)，而僅關(guān)注締約階段的合規(guī)性?？?jī)效導(dǎo)向要求采購(gòu)人關(guān)注合同履行，關(guān)注合同目的的實(shí)現(xiàn)程度，但也要避免從僵化的程序合規(guī)走向機(jī)械的績(jī)效考核。

于安：我再來談幾點(diǎn)我的想法。第一，政府采購(gòu)改革的重要領(lǐng)域是在集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)和集中采購(gòu)工作方面。根據(jù)改革的要求，集中采購(gòu)要提高集中度，因此集中采購(gòu)不會(huì)像現(xiàn)在這樣成為政府采購(gòu)的主要形式。第二，關(guān)于采購(gòu)人作為合同當(dāng)事人的問題，可以以民法為基礎(chǔ)來進(jìn)行討論，但是政府采購(gòu)人不應(yīng)完全按照商事主體的規(guī)則來處理，盡管要進(jìn)行商業(yè)性的交易。政府采購(gòu)的目的不是為了營(yíng)利。所以應(yīng)以機(jī)關(guān)法人為基礎(chǔ)，再加上一些特殊的規(guī)則。如果把國(guó)有企業(yè)納入政府采購(gòu)，國(guó)有企業(yè)是商業(yè)主體，但是要受特殊規(guī)則的支配。因?yàn)榧{入政府采購(gòu)的國(guó)有企業(yè)，一定是為了實(shí)現(xiàn)政府目的進(jìn)行企業(yè)活動(dòng)。政府和社會(huì)資本合作中的企業(yè)的特殊性更明顯，其特殊點(diǎn)是受到特許從事提供公共服務(wù)的活動(dòng)，所以更要遵守一些特殊規(guī)則的支配。

目前我國(guó)《政府采購(gòu)法》關(guān)于采購(gòu)人的法人問題尚未明確，但這是必要的。如果將其定位為民法特殊法人中的機(jī)關(guān)法人，那么它的財(cái)產(chǎn)責(zé)任就只限于該機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)。這樣一來，就不會(huì)把政府采購(gòu)的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)引入財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)和金融風(fēng)險(xiǎn)中，對(duì)保障國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全具有重要的作用。

（文字/馬金眈）

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