法國：公法人也是政采合同的相對方

 

■ 楊蔚林

 

根據(jù)歐盟法的規(guī)定，除了招標(biāo)機(jī)構(gòu)外，政府采購合同還應(yīng)當(dāng)從其相對方的角度予以定義。因此，法國政府采購法典和法令規(guī)定，政府采購合同的相對方可以是私法人也可是公法人，同時(shí)規(guī)定了某些限制性的例外。

 

 

通常，政府采購合同都是在公法人與私法人之間簽訂的，后者按照政府采購合同的分類，諸如工程采購、供應(yīng)采購、服務(wù)采購合同，對應(yīng)的分別是承包商、供應(yīng)商、服務(wù)商。

 

法典第1條第1款因此界定政府采購合同是“與公法人或私法人所簽訂的合同”。與法令一樣，兩者均包括公法上或者私法上的各種經(jīng)濟(jì)從業(yè)者。至此，所有的私法人均被包含在內(nèi)，而無需進(jìn)一步區(qū)分其各自的法律地位。

 

 

 

首先，合同化是目前公法人處理其相互關(guān)系的普遍方式，但由此產(chǎn)生的法律問題往往涉及這類合同的效力及性質(zhì)，其典型例證就是，為落實(shí)國家宏觀計(jì)劃所簽訂的各類合同，諸如國家與行政大區(qū)的合同、國家與大學(xué)的合同，以及由這類合同演化出的各類服務(wù)協(xié)議。此外，主要的質(zhì)疑集中在工程類政府采購合同，因?yàn)槠湔袠?biāo)主體一般是各類公共機(jī)關(guān)、地方行政機(jī)關(guān)以及地方行政機(jī)關(guān)所組成的聯(lián)合體，甚至是地方公務(wù)法人。具體的質(zhì)疑主要是合同成立過程中所應(yīng)當(dāng)遵循的法律制定，即這類協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)屬于政府采購法典所調(diào)整的對象。

 

對此，典型的案例是1998年最高行政法院在審理某一市、鎮(zhèn)聯(lián)合委員會(huì)委托其下屬管理生活供水及污水排放委員會(huì)的特許合同，在從合同主體要素認(rèn)定合同性質(zhì)時(shí)，法院認(rèn)為：這一合同即使不屬于法國政府采購法典所調(diào)整的合同，也應(yīng)當(dāng)按照歐盟92/50號指令的規(guī)定，將其界定為服務(wù)類政府采購合同。因?yàn)椋鶕?jù)該指令第1條規(guī)定，“提供服務(wù)的人是指所有參與該項(xiàng)服務(wù)的自然人、法人，包括公法上的組織”。本案中的合同雙方均屬于公法人，因此，應(yīng)當(dāng)屬于政府采購法所調(diào)整的對象。至此，按照歐盟法的規(guī)定，即公法人之間所簽訂的合同均屬于政府采購法的調(diào)整范圍，法典在其第1條規(guī)定，政府采購合同是與公法人或私法人簽訂的合同。這一擴(kuò)大性定義包括了招標(biāo)機(jī)關(guān)、招標(biāo)機(jī)構(gòu)、公法上或者私法上的經(jīng)濟(jì)從業(yè)者。

 

其次，法典的不斷修改與完善同時(shí)帶來了一系列變化，其中最為典型的就是地方行政機(jī)關(guān)委托國家技術(shù)部門作為工程施工監(jiān)理而簽訂的服務(wù)合同。從競爭角度看，國家根據(jù)財(cái)政預(yù)算對其技術(shù)部門的經(jīng)費(fèi)已經(jīng)給予支付，因此，這一有償服務(wù)協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵守歐盟競爭法對外公告和公開競爭的規(guī)定。然而，考慮到那些規(guī)模很小的市、鎮(zhèn)政府的財(cái)政狀況，1992年2月6日頒布的92-125號關(guān)于共和國地方行政法第7條第1款規(guī)定：“如果這類政府機(jī)關(guān)無法提供道路建設(shè)、土地治理、居住條件等方面所需的人力資源和財(cái)政手段時(shí)，可以向國家部門申請技術(shù)幫助，并訂立簡單的協(xié)議。”這項(xiàng)規(guī)定修改了政府采購法典的相關(guān)規(guī)定，即這類市、鎮(zhèn)政府根據(jù)需要可以與國家技術(shù)部門簽訂有償服務(wù)協(xié)議。

 

由此可見，公法人之間的合同，特別是地方公務(wù)法人之間的合同問題不可能完全納入政府采購法調(diào)整，而應(yīng)當(dāng)靈活對待。

 

 

由于公法人的參與，政府采購合同的簽訂必須遵守政府采購法所要求的合同“形式平等”，從而產(chǎn)生了競爭法規(guī)則，即公法人與私法人在參與招投標(biāo)過程中應(yīng)當(dāng)遵守同樣的競爭條件。對此，2001年最高行政法院作出了規(guī)定，明確公法人有權(quán)參與政府采購合同以及公共服務(wù)特許經(jīng)營合同的招標(biāo)活動(dòng)，但是，必須遵守相關(guān)對外公告和競爭方面的程序性規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)的是公務(wù)法人不得利用競爭規(guī)則獲取利益。具體包括3項(xiàng)，第一，其報(bào)價(jià)不得違反價(jià)格構(gòu)成規(guī)則，應(yīng)當(dāng)同時(shí)計(jì)入直接成本和間接成本.第二，不得利用其公共部門的身份獲取利益，包括其為了提供公共服務(wù)所享有的資源和手段。第三，應(yīng)當(dāng)在其會(huì)計(jì)文件中對上述第一項(xiàng)要求予以明確。實(shí)際上，這里主要禁止的是，享有補(bǔ)貼的公法人以明顯低于其他競標(biāo)人報(bào)價(jià)的價(jià)格參與競標(biāo)，換言之，如果享有與歐盟規(guī)定所不符的補(bǔ)貼，則不得參與招投標(biāo)活動(dòng)。

 

 

法典第3條中明確規(guī)定，以下2類合同屬于法典適用的例外。這說明，除了合同主體這一人格要素之外，還可以從合同的客體予以分析具體的例外。

 

 

法典第3條第1段規(guī)定屬于例外的框架協(xié)議是指，招標(biāo)機(jī)關(guān)對其合同相對方享有等同于自己所屬部門的完全控制權(quán)，而后者的基本活動(dòng)也是完全為了滿足前者的要求而進(jìn)行的。因此，可以將其大致等同于我國常見的內(nèi)部責(zé)任協(xié)議，所不同的是加上了經(jīng)濟(jì)條款。

 

實(shí)際上，作為法典適用的例外，首先要求采購方應(yīng)當(dāng)對其合同相對方的活動(dòng)享有完全的控制權(quán)，并且這一權(quán)利等同于對其自身下屬機(jī)構(gòu)的控制。相應(yīng)地，其合同相對方則不得具有任何自治權(quán)。為了制約后者的自治程度，采購方可以通過限制其職能達(dá)到影響其具體業(yè)務(wù)活動(dòng)的程度。相反，簡單的監(jiān)督方式不足以證明這一控制權(quán)。其次，除了上述結(jié)構(gòu)性的附屬關(guān)系，同時(shí)還要求合同相對方的主要業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)是為了滿足采購方的需求而進(jìn)行的。簡言之，只有充分享有業(yè)務(wù)的控制權(quán)和活動(dòng)的專屬權(quán)，才能將采購合同相對方視為特定服務(wù)商。

 

 

法典第3條第2段規(guī)定，法典或者法令所調(diào)整的招標(biāo)機(jī)關(guān)，如果根據(jù)法律規(guī)定享有排他性權(quán)利，其所簽訂的服務(wù)采購合同則不適用政府采購法典。對此，歐盟第2004/18號指令第18條也明確予以規(guī)定。因?yàn)榕潘詸?quán)利先于政府采購合同關(guān)系成立之前已經(jīng)產(chǎn)生，而且是根據(jù)法律或者法規(guī)而享有的，因此，其行為主要受賦予其排他性權(quán)利的法律管轄。

總之，從政府采購合同主體的構(gòu)成來看，凡是符合法典第2條和法令第3條所規(guī)定的人，其所簽訂的合同均屬于政府采購的范圍。具體涵蓋范圍如此之大，主要是由于歐盟采用“公法上組織”這一擴(kuò)張性概念導(dǎo)致的。 

 

(作者系法國巴黎第二大學(xué)法學(xué)博士、西北政法大學(xué)歐洲法研究中心主任)