非招標方式審批權能下放給縣級嗎？

非招標方式審批權能下放給縣級嗎？

■ 朱中一

《政府采購非招標采購方式管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）第四條第三款規定，財政預算實行省直接管理縣財政改革的地區，縣級人民政府財政部門可以根據需要并報經省級人民政府財政部門批準，行使本條第一款、第二款規定的職權（即采購方式審批權）。那么，做出該條款規定的目的用意何在？是否妥當？筆者談一些自己的理解和看法。

《政府采購法》相關規定存漏洞

《政府采購法》第二十七條對非公開招標采購方式的審批權進行了分配，將審批權集中于設區的市以上的財政部門，縣、不設區的市、市轄區的財政部門則沒有審批權，將縣、區政府采購活動中的審批權上移給設區的市一級或者省一級財政部門。

筆者認為，《政府采購法》對采購方式審批權上移的規定，在理論上和實踐中都存在一定的問題。

首先，縣、區財政部門沒有審批權不符合一級采購、一級監管的基本制度。我國各級政府分別擁有相對獨立的財政系統，實行一級政府、一級預算、一級國庫的財政基本制度。在此基礎之上，政府采購監管權實行一級采購、一級監管的模式也就順理成章。《政府采購法》第十三條規定：“各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責。”這與我國的預算制度、國庫制度很好地銜接了起來。而采購方式審批權上移卻違反了這種一級采購、一級監管的模式。

其次，采購方式審批權上移在實踐中易導致審批流于形式。一級政府、一級采購的基本模式使得縣、區政府采購活動對于上級財政部門來說是“陌生”的，在信息獲得上存在著極大的障礙。不了解情況，但又被賦予重要的職責，這使得上級財政部門對于采購方式審批頗感棘手。于是，上級財政部門要求縣、區財政部門先就采購方式變更提出意見再報送上級財政部門審核，成了常見做法。

《辦法》含條件限制

對于《辦法》第四條第三款的規定，從字面解釋來看，省級人民政府財政部門的批準是抽象性批準，實質是一種直接的授權行為，其法律后果是將采購方式審批權授予縣級人民政府財政部門。無疑，這種采購方式審批權的下放，符合一級采購、一級監管、一級審批的制度構想。

不過，《辦法》對采購方式審批權的下放，并不徹底。該款規定有兩個限制條件：（1）主體性限制——只有實行省管縣的縣（市）才可以擁有采購方式審批權；（2）程序性限制——經過省級人民政府財政部門批準。根據這兩個限制性條件，未獲得省政府財政部門批準的縣級人民政府財政部門仍無采購方式審批權；市轄區財政部門仍不可能擁有采購方式審批權；未實行省管縣的縣（市）財政部門仍不可能擁有采購方式審批權。

盡管《辦法》對采購方式審批權的下放具有一定的合理性，但通過《辦法》的規定來進行權力調整，存在嚴重的合法性問題。

首先，《政府采購法》第二十七條的規定中，擁有采購方式審批權的主體范圍是很明確的，不包括縣、不設區的市、市轄區的政府采購監督管理部門。職權法定是依法行政的基本內容之一。法律條文規定的合理性可以爭論，但其效力不容突破。作為《政府采購法》的下位法，《辦法》將采購方式審批權有限制地授予縣級財政部門，違反了基本的合法性原則。

其次，省級人民政府財政部門批準行為的法律性質不明，并且存在合法性問題。將上級行政機關的法定職權轉移至下級行政機關行使，通常有法律、法規授權和行政委托兩種途徑。按照《辦法》第四條第三款規定的表述，采購方式審批權實際轉移給縣級財政部門。如果把縣級財政部門理解為法律、法規授權組織，則存在一個固有缺陷，即《辦法》不是法律、法規，不能授權。如果根據該款規定的省級財政部門批準程序，將采購方式審批權下放理解為行政委托行為，也存在合法性漏洞，即省級財政部門的行政委托沒有法律依據和法定程序。

最后，由于縣級財政部門行使采購方式審批權違反合法性原則，如付諸實踐，必將導致大量的縣級財政部門作出的審批行為缺乏法律依據。無論是行政復議，還是行政訴訟，規章能否作為具體行政行為合法的依據，前提是規章本身能通過合法性審查。如果規章的規定本身不合法，那么依據規章作出的具體行政行為都是不合法的。

（作者單位：蘇州大學王健法學院）