“入圍企業(yè)”再審查引發(fā)的無(wú)奈

“入圍企業(yè)”再審查引發(fā)的無(wú)奈

■ 本報(bào)記者 王童彥

近日，拿到H部委重點(diǎn)信息工程建設(shè)項(xiàng)目入圍資格的3家供應(yīng)商，在參與某試點(diǎn)城市相關(guān)項(xiàng)目公開(kāi)招標(biāo)時(shí)，卻均因?yàn)橘Y質(zhì)文件過(guò)期被拒之門(mén)外。項(xiàng)目流標(biāo)引發(fā)了當(dāng)事者的疑問(wèn)：已通過(guò)其他行政部門(mén)確定的“入圍企業(yè)”，在參與政府采購(gòu)時(shí)還需要進(jìn)行資格審查嗎？遇到這種特殊項(xiàng)目、特殊情況，究竟該怎么辦？

三方的無(wú)奈

事件的“主角”是一個(gè)特殊項(xiàng)目。

此前，某市被確定為H部委一項(xiàng)重點(diǎn)信息工程建設(shè)項(xiàng)目的試點(diǎn)城市之一。近日，受市相關(guān)行政單位、財(cái)政局的委托，該市政府采購(gòu)中心對(duì)該項(xiàng)重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目監(jiān)理進(jìn)行了公開(kāi)招標(biāo)。按照H部委的統(tǒng)一要求，投標(biāo)人必須是H部委確定的該項(xiàng)目監(jiān)理入圍企業(yè)。開(kāi)標(biāo)前，共有3家入圍企業(yè)投標(biāo)。在評(píng)標(biāo)過(guò)程中，專(zhuān)家發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件中3家投標(biāo)人提供的不同人員的信息系統(tǒng)工程監(jiān)理工程師證書(shū)，均于5月25日到期，且3家投標(biāo)人均未在投標(biāo)文件中對(duì)延期申報(bào)資質(zhì)事宜進(jìn)行說(shuō)明。最后，評(píng)標(biāo)委員會(huì)認(rèn)為3家投標(biāo)人資格條件不符合招標(biāo)文件規(guī)定，均為無(wú)效投標(biāo)。

這樣的結(jié)果令投標(biāo)供應(yīng)商感到很無(wú)奈：目前正處于換證期，誰(shuí)都拿不到新證，而且之前已經(jīng)通過(guò)了H部委的審核，招標(biāo)時(shí)再審查是不是顯得太多余了。

無(wú)奈的不僅是供應(yīng)商，專(zhuān)家們?cè)谠u(píng)標(biāo)過(guò)程中也很糾結(jié)：明知投標(biāo)人已經(jīng)獲得了事實(shí)上的“資格證”，但又不得不照本宣科，依照相關(guān)法律法規(guī)和招標(biāo)文件規(guī)定作出無(wú)效投標(biāo)的決定，這似乎有些機(jī)械；集采機(jī)構(gòu)也無(wú)奈地表示，即使結(jié)果可能不合理，但符合招標(biāo)規(guī)則。

一個(gè)項(xiàng)目，引發(fā)三方的無(wú)奈。問(wèn)題到底出在哪兒？又該怎么解決？

圈定入圍企業(yè)合法嗎？

在政府采購(gòu)的招標(biāo)文件中，經(jīng)常可以看到類(lèi)似這樣的表述“投標(biāo)人必須是**機(jī)關(guān)確定的入圍企業(yè)”，這似乎給人一種暗示：在公開(kāi)招標(biāo)之前，采購(gòu)人可以通過(guò)某種方式限制投標(biāo)供應(yīng)商的數(shù)量。

同樣，在該項(xiàng)目中，備受關(guān)注的也是3家供應(yīng)商的特殊身份——H部委確定的入圍企業(yè)。

“圈定入圍企業(yè)，事實(shí)上已經(jīng)限制了供應(yīng)商的充分競(jìng)爭(zhēng)，但確定的企業(yè)數(shù)量只要超過(guò)3家就符合政府采購(gòu)法規(guī)。適當(dāng)限制投標(biāo)供應(yīng)商數(shù)量也是采購(gòu)人的一種權(quán)力，集采機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重。”吉林省長(zhǎng)春市政府采購(gòu)中心主任于宙表示。

然而，記者查閱了相關(guān)政府采購(gòu)法規(guī)并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)條款中有類(lèi)似的規(guī)定。

“采購(gòu)人無(wú)論用何種方式確定入圍供應(yīng)商名單，這種行為本身的合法性就值得商榷。”上海市政府采購(gòu)中心綜合管理部副部長(zhǎng)徐舟表示，因?yàn)楝F(xiàn)行法規(guī)沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，其合法性由集采機(jī)構(gòu)各自認(rèn)定，隨意性很大。但目前對(duì)“入圍供應(yīng)商”的認(rèn)可更多地源于行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)地位，此種情況下，入圍企業(yè)的性質(zhì)更像是一種變相的壟斷行為。

有專(zhuān)家認(rèn)為，從競(jìng)爭(zhēng)的角度來(lái)講，壟斷行為是指排除、限制競(jìng)爭(zhēng)以及可能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為；從理論上來(lái)講，由于采購(gòu)需求的聚合效應(yīng)，政府采購(gòu)一旦有行政力量或政策力量的介入，壟斷行為便可能因此產(chǎn)生。

但采訪中也有律師認(rèn)為“入圍企業(yè)”不能算作壟斷，因?yàn)閺姆缮蟻?lái)講壟斷主要針對(duì)經(jīng)營(yíng)者。“然而，《政府采購(gòu)法》第三條規(guī)定，政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)透明原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則和誠(chéng)實(shí)信用原則；第五條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購(gòu)市場(chǎng)。這種在政府采購(gòu)之前確定入圍供應(yīng)商的行為，實(shí)質(zhì)上則是違背了政府采購(gòu)公平競(jìng)爭(zhēng)的原則。”北京市重光律師事務(wù)所律師廖曉陽(yáng)認(rèn)為。

從法律的角度，南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒則對(duì)圈定入圍企業(yè)的問(wèn)題給出了另一種參考：“是否壟斷不重要，關(guān)鍵要看入圍企業(yè)的名單是開(kāi)放的還是封閉的。如果是開(kāi)放的，說(shuō)明不同供應(yīng)商在不同時(shí)段可以自由進(jìn)出，競(jìng)爭(zhēng)是充分的；如果是封閉的，那就意味著名單具有許可證的性質(zhì)，是行業(yè)許可的一種，那就違反了《行政許可法》，是違法行為。”

政府采購(gòu)再審查是否多余

《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十八條規(guī)定，招標(biāo)文件涵蓋10項(xiàng)內(nèi)容，其中包括投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交的資格、資信證明文件；第五十四條規(guī)定，投標(biāo)文件初審時(shí)，要進(jìn)行資格性檢查和符合性檢查。由此看來(lái)，公開(kāi)招標(biāo)中對(duì)投標(biāo)人進(jìn)行資格審查具有法律依據(jù)。

“招標(biāo)文件的公布是要經(jīng)過(guò)采購(gòu)人認(rèn)可的。既然招標(biāo)文件中有關(guān)于資格審查的內(nèi)容，評(píng)標(biāo)委員會(huì)就必須按部就班地進(jìn)行審核。”于宙認(rèn)為，行政部門(mén)確定的入圍企業(yè)不能等同于政府采購(gòu)的投標(biāo)人，二者角度不同。行政管理部門(mén)更多地是從行業(yè)的專(zhuān)業(yè)性對(duì)企業(yè)進(jìn)行考量，而政府采購(gòu)則是一種程序性的審查，二者不能一概而論。

“既然招標(biāo)文件中有規(guī)定要進(jìn)行資格審查，無(wú)論投標(biāo)供應(yīng)商之前是否進(jìn)行過(guò)類(lèi)似審核，都必須按照招標(biāo)文件的規(guī)定執(zhí)行。”江蘇省政府采購(gòu)中心副主任龔云峰表示。

照本宣科太機(jī)械？

在該項(xiàng)目中，由于3家投標(biāo)人提供的特殊資質(zhì)證明文件均于開(kāi)標(biāo)前同一天到期，盡管評(píng)標(biāo)委員會(huì)主觀上可以推斷出目前處于統(tǒng)一換證期，也明白各投標(biāo)人正在積極辦理新證，但仍做出了無(wú)效投標(biāo)的決定，這很難不讓人聯(lián)想到至今仍然提倡摒棄的本本主義、教條主義。

“即便被說(shuō)機(jī)械，也必須依著葫蘆畫(huà)瓢似地走程序，投標(biāo)人必須做到實(shí)質(zhì)性響應(yīng)才能通過(guò)審核。”龔云峰認(rèn)為，推斷再合理也存在偏離的概率，一旦發(fā)生資質(zhì)文件沒(méi)審核或者審核未通過(guò)的情況，出了問(wèn)題，后果將非常嚴(yán)重。

采訪中，除了這種“教條”地直接判定無(wú)效投標(biāo)的處理方法外，也有業(yè)內(nèi)人士提出了另一種思路——“請(qǐng)外援”。

“特殊資質(zhì)證明過(guò)期，集采機(jī)構(gòu)也不是該證明的發(fā)證機(jī)關(guān)，此種情況下，可以求助監(jiān)管部門(mén)，請(qǐng)他們協(xié)調(diào)幫忙聯(lián)系相關(guān)的發(fā)證部門(mén)，以獲得有關(guān)認(rèn)證支持。”于宙提出了建議。

中央國(guó)家機(jī)關(guān)政府采購(gòu)中心綜合業(yè)務(wù)處汪雁則建議從源頭堵住此類(lèi)漏洞：“在制定招標(biāo)文件時(shí)，就應(yīng)該說(shuō)明在資質(zhì)過(guò)期的情況下需要提供什么樣的材料證明，比如可以提供由原資質(zhì)頒發(fā)機(jī)構(gòu)出具的延期或者正在辦理過(guò)程的證明。如果供應(yīng)商獲取此類(lèi)證明確有困難，也可以在投標(biāo)文件中附上相關(guān)說(shuō)明或者承諾書(shū)，以避免因特殊資質(zhì)問(wèn)題遺憾地錯(cuò)過(guò)技術(shù)、商務(wù)等方面的評(píng)審。”