如何破解中標通知書法律效力難題

編者按：在中標通知書已經發出但書面合同尚未簽訂階段，對中標通知書法律效力的認定顯得尤為重要。如果招標采購合同在該階段成立未生效，責任方則僅承擔締約過失責任；但是如果認定該中標通知書發出后招標采購合同業已成立并生效，責任方則應承擔違約責任。那么，究竟該如何認定中標通知書的法律效力？本報特刊登有關文章，以饗讀者。

如何破解中標通知書法律效力難題

文　陳川生　王倩　李顯冬

將招標采購締約分為訂立預約與訂立本約兩個階段，既可以彌補中標通知書過于簡單的缺陷，還可以將招標文件和投標文件中規定的有關實質性內容予以進一步明晰化，并以書面合同形式統一固定下來。

我國《招標投標法》第45條規定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”第46條第1款還規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”《政府采購法》也有相應條款和規定。這些法條規定引發了不同的理解，進而又產生了一個備受爭議的法理問題，即中標通知書發出后，該招投標合同的法律狀態究竟如何？

根據我國《招標投標法》第45條、第46條，《政府采購法》第46條的有關規定以及招標采購作為競爭性締約程序的特點，筆者認為，引入預約合同的概念，可以有效解決中標通知書發出后合同法律狀態的問題。

招標采購活動與預約本約的耦合

招標采購活動可大致分為兩個階段。第一階段是從招標、投標、開標和評標到發中標通知書；第二階段是招標（采購）人與中標人（供應商）訂立書面合同。

根據學界的一般觀點，招標的法律性質為要約邀請，投標人的投標即表示發出要約，招標人的中標通知書則是對投標人要約的承諾。《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立。”因此，以發出中標通知書為標志，招標（采購）人與中標人（供應商）之間的預約合同成立且生效，招標（采購）人與中標人（供應商）要受到預約合同的約束。這就解釋了《招標投標法》第45條“中標通知書對招標人和投標人具有法律效力”的規定。而《招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，就是依照預約訂立本合同。

人們之所以將招標采購締約分為訂立預約與訂立本約兩個階段，無疑是由招標采購活動的特殊性所決定的。同發達國家成熟的市場環境不同，在我國市場環境現有條件下，這既可以彌補中標通知書過于簡單的缺陷，還可以將招標文件和投標文件中規定的有關實質性內容（包括對招標文件和投標文件所作的澄清、修改等內容）予以進一步明晰化，并以書面合同形式統一固定下來。實踐證明，由于招標采購活動中合同相對人的不特定性和評標時間的局限性，這種細化和完善不僅僅是對預約合同的文字整理和內容覆蓋，而且是保證合同執行可操作性的必不可少的關鍵步驟。比如在貨物招標采購中，由于信息不對稱，招標人同意中標人提出的對備品備件數量、操作人員培訓細節的調整，也必須在簽訂書面合同期間磋商，否則，僅依據中標人（供應商）的投標文件和中標通知書組成的合同在履約中將會產生很多不必要的糾紛。

預約合同的法律效力應采用“必須締約說”

如前所述，對于預約合同的效力應視其內容詳盡而定。如果雙方當事人在預約合同中已就本約的主要條款達成了合意，當事人僅需就某些本約非實質性內容進行磋商，對于該預約合同的效力則應采用“必須締約說”。對照招標投標活動的特點，我們發現：中標通知書發出后，招標（采購）人和中標人（供應商）已就合同條款達成一致意見，符合適用“必須締約說”時的前置條件，因此，該預約合同的效力應當采用“必須締約說”。而且《招標投標法》第46條和《政府采購法》第46條均規定，招標（采購）人和中標人（供應商）應當自中標通知書發出之日起30內，按照招標文件和中標人（供應商）的投標文件訂立書面合同。招標（采購）人和中標人（供應商）不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。顯然，采用“必須締約說”更符合《招標投標法》和《政府采購法》的規定。

違反預約合同應承擔相應的違約責任

招標采購中，對于違反預約合同義務的當事人可適用強制實際履行，這不僅維護了誠實信用原則，而且也不違反意思自治原則以及《合同法》第110條的規定。招標采購中的預約合同已就本約的主要條款達成了合意，當事人在訂立本約時僅需對非實質內容進行磋商即可訂立本合同。可見，當事人對于本合同主要條款的意思已在預約中得到充分表示，所以，法院依照預約內容強制訂立本合同并未違反違約方的意思表示。依據《合同法》第110條，下列非金錢債務不能強制實際履行：一是法律上或者事實上不能履行，二是債務的標的不適用于強制履行或者履行費用過高，三是債權人在合理期限內未要求履行。所謂非金錢債務指的是以行為為標的的債務，對于訂立本約這一非金錢債務未違反第110條的規定，可以強制履行。

除強制實際履行外，違約方亦應依《合同法》第107條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取其他補救措施或者賠償損失等違約責任”和《招標投標法》及相關法規的規定，承擔其他相應的違約責任。

強化采購代理機構在預約訂立過程中的作用

在招標采購實踐中，招標（采購）代理機構的主要工作是受招標（采購）人委托從事簽訂預約合同的程序代理工作，經過招標采購法定程序，招標（采購）人簽發中標通知書，標志預約合同成立并生效。目前，多數招標（采購）代理機構的代理工作至此基本結束。由于缺乏合同管理經驗，多數招標文件中對專用合同條款的設置相對簡單，主要由招標（采購）人在簽訂書面合同時補充完善，這一階段的工作主要體現為程序工作，所以社會上認為招標（采購）代理含金量不高。中標通知書發出后招標（采購）人和中標人（供應商）依據預約合同的內容進行合同細節談判，最終簽訂書面合同，在這一階段，招標（采購）代理機構能否協助招標（采購）人簽訂合同是采購代理機構專業水平的體現。換句話說，招標（采購）代理機構只有向專業化方向發展，能夠勝任和參加合同簽訂全過程，包括預約合同、本約合同的工作，招標（采購）代理機構的專業經驗對招標（采購）人才能有更直接的幫助，招標（采購）代理行業才能可持續發展。

綜上所述，引入預約合同的概念后，招標采購活動將大致分為兩個階段。第一階段，在締結預約合同過程中，投標（采購）人以質押的方式向招標人繳納投標保證金，作為履行預約合同的擔保，保證其要約的真實、可靠性。第二階段，通過對預約合同的覆蓋、梳理和完善，簽訂書面合同，表示本約生效。這一階段是締結本約合同的過程，作為合同風險規避，投標人向招標（采購）人以“立約定金”的形式繳納履約保證金，以作為本約合同履約的擔保。引入預約合同的概念，承諾預約合同的效力，有助于完善和豐富招標采購的理論體系，也有助于完善民法體系的法律價值。如果招標（采購）人、投標人在發出中標通知書后不履行合同，將按照合同違約條款依據《招標投標法》、《政府采購法》的相關規定追究相對人的法律責任，這對于嚴肅招標采購程序規則、規范招標采購市場無疑有積極的建設意義。（作者單位：陳川生，中國招標投標協會；王倩、李顯冬，中國政法大學）