投標文件的“撤回”不等于“撤銷”

【實務探討】

投標文件的“撤回”不等于“撤銷”

■ 孫志濤

當前，政府采購法律法規(guī)、部門規(guī)章雖然未明確提及投標文件的“撤銷”情形，但實踐中，常常發(fā)生投標文件的“撤回”與“撤銷”。二者僅一字之差，概念內涵、法律效力卻相去甚遠。對于二者的實質性區(qū)別，政府采購從業(yè)者尤其是采購人、投標供應商要特別注意，以免采購人錯誤適用法律條款，在投標供應商“撤銷”投標文件后不予退還其投標保證金。那么，“撤回”與“撤銷”到底有哪些不同？筆者就此進行詳細分析和探討，希望對業(yè)界同仁有所助益。

概念內涵

“撤回”，從字面上講，就是收回、取消原決定的意思。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的相關解釋，其內涵側重“回”的動作行為，如撤回軍隊、撤回代表。

法律法規(guī)、部門規(guī)章中，關于“撤回”的條文列舉如下：《合同法》第十七條規(guī)定要約可以撤回，第二十七條規(guī)定承諾可以撤回；《民事訴訟法》第一百五十六條規(guī)定，上訴人可以申請撤回上訴等。

“撤銷”，從字面上講，指由于行為有瑕疵，因而被予以糾正，以使法律關系恢復原來狀態(tài)。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的相關解釋，其內涵側重“銷”的狀態(tài)描述，如銷掉效力、取消權利等。

“撤銷”用于法律法規(guī)、部門規(guī)章中，相對“撤回”較多。筆者列舉如下：《合同法》第十八條規(guī)定要約可撤銷；《民法通則》第五十九條規(guī)定被撤銷的民事行為從行為開始起無效；《立法法》第八十八條規(guī)定撤銷法律、行政法規(guī)等法規(guī)的權限；《民事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定撤銷判決等。

相關規(guī)定

關于“撤回”或“撤銷”投標文件（要約）的規(guī)定，大多散見于法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中。然而，法律法規(guī)、部門規(guī)章關于某些事項的規(guī)定有些可以互補，有些卻存在沖突，這就需要根據(jù)法律位階和效力層次判斷如何適用。

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令，以下簡稱18號令）第三十二條明確，投標人在投標截止時間前，可以對所遞交的投標文件進行補充、修改或撤回，并書面通知招標采購單位。補充、修改的內容應當按招標文件要求簽署、蓋章，并作為投標文件的組成部分。

《合同法》第十七條規(guī)定，要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。第十八條規(guī)定，要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第十九條明確，有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

分析上述法條可知，18號令僅對投標文件的“撤回”作出規(guī)定，并未涉及投標文件的“撤銷”情形。《合同法》則對要約作出“撤回”和“撤銷”兩種規(guī)定，如第十七條規(guī)定要約可以撤回，但撤回通知應在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人；第十八條規(guī)定要約可以撤銷，撤銷通知應在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

政府采購活動作為民事活動之一，受政府采購法律法規(guī)、部門規(guī)章及《合同法》的雙重約束。筆者與部分業(yè)內同仁經過反復研究分析，一致認為：“招標公告”等同于“要約邀請”，“投標文件”即為“要約”，“中標通知書”則是“承諾”。由此進一步推論，投標文件的提交即為“要約到達受要約人”，中標通知書的發(fā)出等同于“受要約人發(fā)出承諾通知”。

依據(jù)上述共識，投標文件作為要約，自然滿足《合同法》關于要約的“撤回”和“撤銷”兩種規(guī)定，即同時存在投標文件的“撤回”和“撤銷”兩種情形。根據(jù)《合同法》相關規(guī)定，投標文件提交截止之前，投標文件作為要約尚未生效，此時所發(fā)生的“撤投標文件”的行為為“撤回”；而在投標文件提交截止之后至投標有效期終止之前，投標文件已產生要約效力，彼時所發(fā)生的“撤投標文件”的行為已“升格”為“撤銷”。

若“撤銷”投標文件，投標保證金是否退還？實務操作中，有人受招標投標法律法規(guī)相關規(guī)定影響較深，認為投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。《招標投標法實施條例》第三十五條明確，投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。政府采購法律法規(guī)、部門規(guī)章中則無類似規(guī)定。18號令第三十六條僅要求，招標采購單位應在招標文件中明確投標保證金的數(shù)額及交納辦法，投標人應按招標文件要求交納投標保證金；第三十七條明確了招標采購單位退還供應商投標保證金的時限及逾期退回的處罰舉措。《政府采購法實施條例》第三十三條對此作了細化規(guī)定，并吸收了18號令第三十七條的有關內容，將未中標供應商與中標供應商投標保證金的退還時間作了區(qū)分，與《招標投標法實施條例》的規(guī)定有所區(qū)別。

綜上，筆者建議，應根據(jù)《政府采購法實施條例》、18號令相關規(guī)定，本著公平、公正的原則，在招標文件中明示投標保證金退還或不予退還的情形，避免投標供應商、招標人產生爭議，影響采購項目進度。

原因分析

投標文件的“撤回”與“撤銷”存在較大差異，兩者出現(xiàn)的原因也大有不同。一般而言，投標文件的“撤回”源于投標人的主觀因素，即在投標截止前自愿放棄投標，從而避免投標保證金等可能發(fā)生的損失。投標文件的“撤銷”往往非投標人的主觀自愿，更多源于客觀現(xiàn)實或其他困境。

具體說來，投標文件“撤回”的可能原因包括：投標人認為市場競爭激烈，自身不具備優(yōu)勢，或認為競爭環(huán)境不夠公平、公正，因而放棄投標；投標人已不再具備招標公告或資審文件要求的合格條件，如資質降級、發(fā)生重大質量事故、許可證件被行政暫扣等；投標人財務狀況發(fā)生問題，如基本賬戶被法院查封、缺乏投標保證金等；投標文件出現(xiàn)重大失誤且無法修改，若中標可能造成較大損失。此外，也不排除投標人故意撤回投標文件，致使項目因有效投標人不足3家而重新招標或不再招標。

投標文件“撤銷”的可能原因則包括：投標文件出現(xiàn)重大失誤（如投標報價出現(xiàn)嚴重偏差、整體丟項或者小數(shù)位錯誤等），若中標可能造成重大損失，但因發(fā)現(xiàn)時機較晚錯過“撤回”機會，只能“撤銷”；投標人在開標后、中標前出現(xiàn)重大變故（如資質降級或撤銷、財務破產、營業(yè)執(zhí)照注銷等），導致無法履約合同。

（作者單位：中天世紀國際招標有限公司）

本報擁有此文版權，若需轉載或復制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。