“紅頭文件”真的不能遮擋政采“陽光”了

“紅頭文件”真的不能遮擋政采“陽光”了

首例行政壟斷訴訟案終審“定音”

本報訊 實習記者楊文君報道 近日，我國首個行政壟斷訴訟案二審宣判，廣東省教育廳因濫用行政職權而敗訴。此案的終審“定音”有望解決困擾政府采購多年的難題，“紅頭文件”再也不能遮擋政采的陽光。

廣東省高級人民法院（以下簡稱“廣東高院”）對深圳市斯維爾科技有限公司（以下簡稱“斯維爾”）訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷案二審判決，認定省教育廳在“工程造價基本技能賽項”省級比賽中，指定廣聯達股份軟件有限公司（以下簡稱“廣聯達”）軟件為獨家參賽軟件的行為，屬于濫用行政權力，產生了排除、限制競爭的效果，違反了反壟斷法規定，為此駁回省教育廳和廣聯達的所有上訴請求，維持一審判決。

據了解，此案曾引起政府采購業內人士的高度關注。2014年，斯維爾狀告廣東省教育廳，在2014年全國職業院校技能大賽廣東省選拔賽“工程造價基本技能賽項”比賽中（以下簡稱“省賽”），指定使用廣聯達的軟件程序，而廣東省教育廳則在一審中提出，其依據教育部下發的通知要求在涉案的賽項中獨家使用廣聯達的相關軟件，因而合法有據。對此，廣州中院作出一審判決，認定省教育廳在省賽中，指定廣聯達軟件為獨家參賽軟件的行為違法。一審宣判后，省教育廳和第三人廣聯達雙雙提出上訴。2015年5月，該案在廣東省高級人民法院進行二審公開審理。二審期間，《中國政府采購報》曾刊發《不能以一紙’紅頭文件’遮擋政采的陽光”》的報道，從這起全國首例行政壟斷訴訟案探討部門規范性文件作為供應商資格條件的合法性。采訪中，不少政府采購業內人士表示，廣東省教育廳的這種做法在政府采購領域也時有出現。一些政府采購項目采購過程中，所涉及的行業主管部門或相關隸屬事業單位通過規范性文件規定，相關產品或服務僅能從指定供應商處采購。以此類“紅頭文件”為依據，部分采購人往往要求采購代理機構在編制招標文件時，將“符合相關部門文件規定”作為供應商投標資格之一，并給出與廣東省教育廳類似的理由：上級部門的“紅頭文件”讓這么干！上級部門通過檢測，在規范性文件中限定供應商，相關當事人編制政府采購項目采購文件時認不認，這類問題一直在困擾著政府采購業界各方，大家希望由此獲得可借鑒的判例。

據記者了解，針對政府采購等社會各界關注的諸多焦點問題，廣東高院在終審判決中作出了闡述，并進一步完善和深化了法理論述。其中，對于行政壟斷訴訟的舉證標準，終審判決就創新性地提出，行政機關在證明其行政行為合法性和合理性方面，不能簡單地靠“召開專家會議決議”等而是要真正進行合法性和合理性論證。

關于“省教育廳指定廣聯達軟件作為省賽參賽軟件的行為是否合法”的問題，廣東高院在終審判決中指出，省教育廳應對其在涉案賽項中指定獨家使用廣聯達公司軟件的合法性負舉證責任，如舉證不能就應該承擔敗訴責任。省教育廳在法律未有明確規定其指定行為應遵循何種法定程序的情況下，應當經過公開、公平的競爭性選擇程序，來決定使用相關商家免費提供的軟件，除非有正當理由，否則屬于濫用行政權力。而省教育廳雖有專家組評議決定與國賽保持一致，但沒有進行合法性以及合理性論證，也未能提供其他證據證明其經過公開、公平的競爭性選擇程序。因此不足以證明其獨家“制定”是經過公開、公平的競爭性選擇程序。

而對于獨家“指定”行為是否會造成限制競爭的結果，終審判決則相較于一審判決更詳細解釋到：省教育廳獨家“指定”使用廣聯達軟件的后果，排除了其他軟件供應商，包括斯維爾公司作為合作方參與競爭提供賽項軟件的權利，影響了其他公司的公平競爭權。同時，此行為也可導致參賽學校師生相應的使用習慣，并且對于提高廣聯達公司的市場聲譽有極佳效果，從而提高了廣聯達公司軟件在相關市場的占有份額，最終導致斯維爾公司等同類競爭者的產品在市場占有份額下降，進而損害市場公平競爭秩序，產生排除、限制競爭的效果。因此，省教育廳的“指定”使用屬于濫用行政權力，排除、限制競爭的行為。

廣東省高院還在終審判決中認定，廣東省教育廳以教育部在國賽中先行指定使用廣聯達軟件為由提出抗辯，但是教育部下發的國賽賽項規程雖然明確要求在國賽中獨家使用廣聯達軟件，但是并未強制規定各省選拔賽應獨家使用廣聯達軟件，因此對省教育廳的抗辯理由，廣東省高院明確表示不支持。

業內人士認為，此案的判決為我國反行政壟斷執法提供了一套可資借鑒的司法標準，同時也將對政府采購產生深遠影響，代理機構可以據此與采購人溝通，使其放棄將“紅頭文件”內容“植入”采購文件，而監管部門也可借鑒這一司法案例來處理涉及此類問題的投訴，一直困擾著政府采購各方的這個難題有望迎刃而解。

■ 案件回顧

2014年，教育部將“工程造價基本技能”納入全國職業院校技能大賽賽項，稱作“國賽”。后來，廣東省教育廳成立了“2014年全國職業院校技能大賽”高職組廣東省選拔賽組織委員會，業界稱之為“省賽”。2014年3月31日，設立在教育部職業教育與成人教育司內的執委會辦公室明確要求在國賽中獨家使用廣聯達股份公司（以下簡稱“廣聯達”）軟件。時年4月1日，廣東省賽組委會發布通知，明確了“工程造價基本技能”賽項由廣東省教育廳主辦、廣州城建職業學院承辦、廣聯達協辦，并要求獨家使用廣聯達的軟件。對此，深圳斯維爾科技有限公司（以下簡稱“斯維爾”）認為省教育廳濫用行政權力，違反了反壟斷法及反不正當競爭法的相關規定，侵害了自己的公平競爭的權利，并向廣州市中級人民法院起訴。

前不久進行的一審過程中，廣東省教育廳提出，其依據教育部下發的通知要求在涉案的賽項中獨家使用廣聯達的相關軟件，因而合法有據。法院認為，教育部下發的相關國賽通知中雖然明確要求在國賽中使用廣聯達公司相關軟件，但并未強制要求各省選拔賽應獨家使用廣聯達的相關軟件，其他省組織的選拔賽也存在不要求獨家使用廣聯達軟件的情形，所以廣東省教育廳的這一主張理據不足，法院不予支持。廣州中院一審判決，確認被告廣東省教育廳指定在2014年廣東省選拔賽“工程造價基本技能賽項”中獨家使用廣聯達相關軟件的行為違法。這是反壟斷法實施近七年以來，我國首次產生訴行政壟斷的司法判決，無疑是我國反壟斷法實施中具有里程碑意義的事件。

一審宣判后,廣東省教育廳和第三人廣聯達公司雙雙提出上訴請求,要求二審法院確認“指定軟件”行為合法有據,不存在違反反壟斷法的情況。

2015年5月28日，該案在廣東省高級人民法院進行二審公開審理，廣東省高院向社會全程公開庭審過程。二審庭審甫一開始，就直奔爭議主題。經過上訴方和被上訴方雙方的認可，主審法官確定將“省教育廳指定廣聯達軟件作為省賽參賽軟件的行為是否合法”作為庭審質證和辯論的焦點問題。教育廳提出，省賽的各項賽事規程是以教育部文件作為依據的。對此，斯維爾公司認為，以教育部文件為依據并不能證明廣東省教育廳指定第三人獨家軟件行政行為的合法性。但隨后，二審停審。

歷經三年，該案件二審于近日宣判，廣東高院對該案作出判決，認定省教育廳在“工程造價基本技能賽項”省級比賽中，指定廣聯達股份軟件有限公司軟件為獨家參賽軟件的行為，屬于濫用行政權力，產生了排除、限制競爭的效果，違反了反壟斷法規定，為此駁回省教育廳和廣聯達的所有上訴請求，維持一審判決。

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