揭開政采價(jià)格迷霧 聽聽“大咖”怎么說

揭開政采價(jià)格迷霧 聽聽“大咖”怎么說

——“87號令背景下的政府采購價(jià)格問題”研討會發(fā)言集萃（下）

南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒：

評標(biāo)委員會無評判成本的義務(wù)

最近兩年，云服務(wù)市場的價(jià)格競爭愈演愈烈，低價(jià)競標(biāo)政務(wù)云的事件層出不窮。以廈門市政務(wù)外網(wǎng)云服務(wù)采購為例，中標(biāo)價(jià)格為一分錢。對此，存在著很多不同的看法，有人認(rèn)為，在新的時(shí)代，成本的概念發(fā)生了很大改變；也有人認(rèn)為政府采購就要買便宜的。還有人認(rèn)為一分錢低于成本，是違法的，不應(yīng)中標(biāo)。在我看來，一分錢中標(biāo)，不但要看是否違法，還要解答如何處理的問題。

應(yīng)明確交易適用“買”還是“賣”

市場條件的變化，經(jīng)常導(dǎo)致同樣的交易行為會發(fā)生“買”與“賣”的轉(zhuǎn)化。如，2016年以前，各地政府如果要提供類似于目前的共享單車服務(wù)，政府都要花錢或提供政策進(jìn)行采購。但2017年以后，任何地方政府如果再花錢提供共享單車服務(wù)，都是不可思議的，政府甚至可以轉(zhuǎn)而收費(fèi)或者頒發(fā)許可，因?yàn)樘峁┕蚕韱诬嚪?wù)的企業(yè)占用了公共資源（雖然現(xiàn)在還沒有任何一個(gè)地方政府收費(fèi)，但這種呼聲已經(jīng)出現(xiàn)）。又如奧運(yùn)會運(yùn)動員，在很長的時(shí)期里，必須自己或者政府購買飲料、服裝，但近幾十年的奧運(yùn)會，運(yùn)動員喝飲料、穿服裝，不但不需要花錢，還可以得到一大筆錢，這也是“買”與“賣”的轉(zhuǎn)化。當(dāng)然，后一種情況，需要允許進(jìn)行廣告宣傳。

這種“買”與“賣”的轉(zhuǎn)化，可能與市場情況有關(guān)，也可能跟交易主體的身份有關(guān)。如果政府需要采購某一對象，市場調(diào)查的結(jié)果是，政府不需要花錢，有市場主體愿意提供，這時(shí)“買”就可以轉(zhuǎn)變?yōu)椤百u”。為了保證公平，“賣”的程序也要公開、公平、公正地進(jìn)行，就如我們看到的、已經(jīng)很成熟的奧運(yùn)贊助商的選擇。

但是，如果仍然確認(rèn)是采購行為，則不得低于成本是基本要求。《反不正當(dāng)競爭法》第十一條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品。”這一規(guī)定適用于所有的交易行為。《反不正當(dāng)競爭法》還規(guī)定了交易可以低于成本的例外情況，但無一可以適用于政務(wù)云采購中。

評判成本是評標(biāo)委員會的權(quán)利而非義務(wù)

廈門市政務(wù)外網(wǎng)云服務(wù)項(xiàng)目采購時(shí)，修訂后的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部第87號令，以下簡稱87號令）尚未頒布，應(yīng)適用原辦法（財(cái)政部第18號令，以下簡稱18號令）。其實(shí)，18號令第五十四條規(guī)定的采用最低評標(biāo)價(jià)法時(shí)對明顯不合理的低價(jià)投標(biāo)的處理方法，與87號令第六十條在本質(zhì)上是一致的。但是，評判成本只是評標(biāo)委員會的權(quán)利，不是評標(biāo)委員會的義務(wù)。評判成本的目的是為了避免影響商品質(zhì)量和不能誠信履約。

在采購活動中，評判成本不可能成為采購人的義務(wù)。因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》的理論認(rèn)為，消費(fèi)者一般不了解商家的進(jìn)貨價(jià)格，事實(shí)上，對商品或者服務(wù)的成本進(jìn)行判斷是非常困難的，因此，任何國家的《反不正當(dāng)競爭法》都不對低于成本交易中的采購人一方進(jìn)行處罰，只是處罰供應(yīng)商，我國《反不正當(dāng)競爭法》也是如此。這意味著采購人在采購中沒有評判成本的義務(wù)，如果采購人有此義務(wù)，則采購人也是這種不正當(dāng)競爭行為的行為人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。《政府采購法》低于成本交易的規(guī)定源自《反不正當(dāng)競爭法》，因此，采購人也沒有評判成本的義務(wù)。而政府采購中，評標(biāo)委員會的權(quán)利、義務(wù)均來源于采購人，評標(biāo)委員會也沒有評判成本的義務(wù)。

故而，我認(rèn)為的合理程序是，只要評標(biāo)委員會判定投標(biāo)人能夠誠信履約，就可不對其報(bào)價(jià)是否低于成本進(jìn)行判斷，進(jìn)而推薦其為中標(biāo)候選人。但遺憾的是，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》把判斷成本列為評標(biāo)委員會的義務(wù)，87號令也吸納了這一觀點(diǎn)。  

有權(quán)對低于成本報(bào)價(jià)的供應(yīng)商進(jìn)行追究的主體

如上所述，如果低于成本報(bào)價(jià)的合同能夠順利履行，質(zhì)量、履行期限都能夠得到保障，采購人實(shí)際上是低于成本報(bào)價(jià)合同的獲益人，評判成本是其權(quán)利而非義務(wù)，因此，一般不會追究供應(yīng)商低于成本報(bào)價(jià)的責(zé)任。事實(shí)上，《反不正當(dāng)競爭法》是不考慮低于成本報(bào)價(jià)合同不能履行的情況的，即低于成本的報(bào)價(jià)，合同即使履行了，仍然要被追究責(zé)任。低于成本報(bào)價(jià)既然是一種違法行為，應(yīng)當(dāng)由誰對其進(jìn)行追究呢？我的看法，應(yīng)當(dāng)是以下兩個(gè)主體：

其一是參與競爭的其他供應(yīng)商。《反不正當(dāng)競爭法》的理論認(rèn)為，低于成本報(bào)價(jià)的實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的經(jīng)營者為了霸占市場，濫用競爭優(yōu)勢，故意暫時(shí)將某類商品的價(jià)格壓低到成本以下拋售，以此手段搞垮競爭對手。因此，這種行為的受害者首先是參與政府采購競爭的其他供應(yīng)商。其他供應(yīng)商可通過向采購人、代理機(jī)構(gòu)質(zhì)疑或是向管理部門投訴等手段，維護(hù)其合法權(quán)益，也可通過民事訴訟，直接向人民法院起訴低于成本報(bào)價(jià)的供應(yīng)商，要求民事賠償。

其二是行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)。由于這種不正當(dāng)競爭行為具有社會危害性，行政機(jī)關(guān)可追究其行政責(zé)任。根據(jù)《政府采購法》第七十七條，供應(yīng)商“采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的”，政府采購監(jiān)督機(jī)構(gòu)和工商行政管理可追究該供應(yīng)商的行政責(zé)任。低于成本報(bào)價(jià)，可理解為采取不正當(dāng)手段排擠其他供應(yīng)商，政府采購監(jiān)督機(jī)構(gòu)和工商行政管理機(jī)關(guān)都可以追究該供應(yīng)商的行政責(zé)任。但筆者傾向于由工商行政管理機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任，主要是因?yàn)檎少彵O(jiān)督機(jī)構(gòu)缺乏有效的手段。工商行政管理機(jī)關(guān)可根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十七條的規(guī)定，行使下列職權(quán)：按照規(guī)定程序詢問被檢查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的其他資料；查詢、復(fù)制與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的協(xié)議、賬冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他資料。

國家法官學(xué)院政府采購辦公室主任鄭學(xué)步：

解決價(jià)格問題要回到預(yù)算編制根源

87號令要求采購人科學(xué)確定采購需求，進(jìn)行價(jià)格測算，同時(shí)規(guī)定，采購人根據(jù)價(jià)格測算情況，可在采購預(yù)算額度內(nèi)合理設(shè)定最高限價(jià)。由此可見，要解決價(jià)格問題，還是要回到預(yù)算編制上來。

采購人要對采購標(biāo)的市場技術(shù)或服務(wù)水平、供應(yīng)、價(jià)格等情況進(jìn)行細(xì)致的市場調(diào)查，根據(jù)調(diào)查情況、資產(chǎn)配置標(biāo)準(zhǔn)等科學(xué)、合理的確定采購需求進(jìn)行價(jià)格測算，最好還能預(yù)估價(jià)格走勢，這樣預(yù)估的價(jià)格才會相對準(zhǔn)確，中標(biāo)價(jià)格才會更加合理。

關(guān)于不得設(shè)定最低限價(jià)，個(gè)人認(rèn)為，在政府采購實(shí)際操作中，一方面，采購人很難對每一項(xiàng)貨物和服務(wù)的價(jià)格進(jìn)行科學(xué)的評估，而且不同企業(yè)的生產(chǎn)成本也不盡相同，有些企業(yè)可能因?yàn)樯a(chǎn)流程控制得好，成本就會降低。另一方面，不同企業(yè)提供貨物與服務(wù)的目標(biāo)也不同，不能因?yàn)閳?bào)價(jià)低就斷然否定其產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)執(zhí)行力。不過，如果不設(shè)最低價(jià)格限制，就會有供應(yīng)商報(bào)價(jià)異常偏低的隱患，其提供的貨物和服務(wù)質(zhì)量如何，確實(shí)是要打個(gè)問號的。如果遇到這類企業(yè)，采購人應(yīng)當(dāng)對市場有較深的了解，特別是在編制招標(biāo)文件時(shí)，要做好這方面的預(yù)案工作。

87號令第六十條從一定程度上解決了采購人的顧慮，除個(gè)別供應(yīng)商胡亂報(bào)價(jià)外，大多數(shù)投標(biāo)人的報(bào)價(jià)都有其依據(jù)，特別是貨物類項(xiàng)目。對于服務(wù)類的項(xiàng)目，評標(biāo)委員會也可通過對服務(wù)內(nèi)容及人員的要求找到報(bào)價(jià)依據(jù)。

國防大學(xué)聯(lián)合勤務(wù)學(xué)院軍隊(duì)采購教研室主任陳建：

標(biāo)準(zhǔn)化：解決價(jià)格問題的必由之路

近年來，關(guān)于采購需求標(biāo)準(zhǔn)化的問題引發(fā)了很多探討，部隊(duì)采購也極為關(guān)注該問題。據(jù)了解，部隊(duì)對重大項(xiàng)目投標(biāo)價(jià)格過高或過低控制得較嚴(yán)，根據(jù)項(xiàng)目情況予以區(qū)分。當(dāng)前，擬從采購人自由定價(jià)方式向采購需求標(biāo)準(zhǔn)化方向發(fā)展，同時(shí)盡可能實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)配置標(biāo)準(zhǔn)化。

過去，采購工作中往往遇到這類情況：采購人對產(chǎn)品的指標(biāo)進(jìn)行了細(xì)致描述，但采購到的產(chǎn)品并沒有真正實(shí)現(xiàn)物有所值，產(chǎn)品使用年限極短，采購人不得不繼續(xù)采購。因而，實(shí)現(xiàn)采購需求的標(biāo)準(zhǔn)化和資產(chǎn)配置的標(biāo)準(zhǔn)化，是極為必要的。

黑龍江省公共資源交易中心副主任馬曉明：

推動形成政采市場平均價(jià)

個(gè)人認(rèn)為，關(guān)于87號令第六十條的規(guī)定，細(xì)細(xì)思考，可能在執(zhí)行中會產(chǎn)生困惑：其一，“明顯低于其他通過符合性審查投標(biāo)人的報(bào)價(jià)”，是低于所有投標(biāo)人中的最低報(bào)價(jià)，還是低于所有投標(biāo)人的平均報(bào)價(jià)？低于多少算是“明顯”？這些難以界定。其二，“在評標(biāo)現(xiàn)場合理的時(shí)間內(nèi)提供書面說明”，“合理時(shí)間”是多長時(shí)間不明確。其三，提供的書面說明或相關(guān)證明材料未規(guī)定具體范圍和內(nèi)容，是發(fā)票、代理協(xié)議，還是供貨合同？實(shí)踐中，投標(biāo)人通常都能提供書面說明或證明材料，評審專家該怎么判定其證明材料的有效性？

為防止低價(jià)中標(biāo)現(xiàn)象發(fā)生，我提幾點(diǎn)建議：

對87號令中有待完善之處，有關(guān)部門應(yīng)發(fā)布補(bǔ)充文件，對哪種報(bào)價(jià)屬于惡意低價(jià)給出量化標(biāo)準(zhǔn)，并明確投標(biāo)人提供證明材料的時(shí)間；政策制定部門應(yīng)研究制定政府采購目錄商品市場平均價(jià)的采集方法，作為判定是否低價(jià)投標(biāo)的主要依據(jù)，也可利用大數(shù)據(jù)或云計(jì)算等方法，匯集所有政府采購部門采購產(chǎn)品的中標(biāo)價(jià)，形成政府采購市場平均價(jià)，在公共平臺上公示，作為政府采購價(jià)格評審的參考依據(jù)；加強(qiáng)企業(yè)的誠信考核，強(qiáng)化棄標(biāo)失信的制裁；強(qiáng)化對中標(biāo)產(chǎn)品的履約驗(yàn)收，將價(jià)格偏低、存在疑議的中標(biāo)企業(yè)列入重點(diǎn)驗(yàn)收抽檢范圍，對產(chǎn)品質(zhì)量不合格、偷工減料者給予嚴(yán)格的懲處，列入失信懲戒名單，堵住低價(jià)中標(biāo)后提供質(zhì)量不合格產(chǎn)品的缺口。

江西省政府采購工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任吳慧勤：

循著87號令的制度設(shè)計(jì)前行

政府采購項(xiàng)目如何既讓采購人滿意，買到物美價(jià)廉的貨物或服務(wù)，且供應(yīng)商又能夠獲取合理利潤，達(dá)到雙贏，是政府采購各級監(jiān)管部門一直以來都在探討和探索的問題。87號令對實(shí)現(xiàn)合理的政府采購價(jià)格作了一些制度設(shè)計(jì)，明確將采購需求和價(jià)格的測算、設(shè)定最高限價(jià)的權(quán)利和責(zé)任交給了采購人，突出了采購人的主體責(zé)任。但在現(xiàn)實(shí)中，采購人通過什么方式、依據(jù)什么來確定價(jià)格？最重要的是，測算和確定預(yù)算價(jià)格、設(shè)定最高限價(jià)都影響著采購結(jié)果，但確定和設(shè)定者是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)什么責(zé)任，缺乏明確規(guī)定。個(gè)人建議對最高限價(jià)的設(shè)定作出規(guī)定，除有評審核價(jià)權(quán)的行政事業(yè)單位（如財(cái)政評審中心）出具最高限價(jià)報(bào)告的采購項(xiàng)目外，其余項(xiàng)目設(shè)置的最高限價(jià)的，要求主管預(yù)算單位出具同意最高限價(jià)的函。此外，87號令還規(guī)定了固定價(jià)格模式，建議符合這一情形的項(xiàng)目事先確定好固定價(jià)格，在價(jià)格確定的情況下再競標(biāo)，這樣也能夠避免惡性競價(jià)。

87號令第六十條對報(bào)價(jià)明顯低于其他投標(biāo)人的報(bào)價(jià)情形作了規(guī)范，建議進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定，如“明顯低于”是否有一定的范圍和幅度？投標(biāo)人“書面說明”的要求和提交證明材料應(yīng)具備哪些內(nèi)容？可否由在招標(biāo)文件中規(guī)定評標(biāo)委員會要求投標(biāo)人遞交相關(guān)證明材料的種類、類型及時(shí)間要求等？

江蘇省常州市高新區(qū)（新北區(qū)）財(cái)政局副局長揭新：

多管齊下防范價(jià)格問題

當(dāng)前，有三大難題急需研究解決。一是科學(xué)制定采購需求。由于采購人既不是行業(yè)專家，也不是市場主體，技術(shù)、質(zhì)量、安全等方面的標(biāo)準(zhǔn)往往不夠明確，而代理機(jī)構(gòu)又認(rèn)為這是采購人的職責(zé)；二是加強(qiáng)履約能力評價(jià)及項(xiàng)目履約驗(yàn)收；三是建立供應(yīng)商的投標(biāo)報(bào)價(jià)趨于真實(shí)報(bào)價(jià)的評審機(jī)制。真實(shí)的報(bào)價(jià)，應(yīng)當(dāng)是用規(guī)范的會計(jì)方法核算出來的報(bào)價(jià)。

實(shí)踐中，對投標(biāo)價(jià)格偏高或偏低問題，可用多管齊下的方式予以規(guī)范。除合理設(shè)置預(yù)算價(jià)、最高限價(jià)等舉措外，還可從其他方面預(yù)防。首先，上報(bào)采購計(jì)劃時(shí)，不簡單地“一刀切”搞備案制，而是將備案及程序性審查相結(jié)合，在審查中也可預(yù)警價(jià)格內(nèi)容。其次，改進(jìn)評標(biāo)規(guī)則，如采用分階段評審方法。有些項(xiàng)目，可要求供應(yīng)商或服務(wù)商提供符合會計(jì)核算方法的報(bào)價(jià)明細(xì)構(gòu)成，評標(biāo)專家中應(yīng)有至少一位經(jīng)濟(jì)、財(cái)務(wù)專家，對價(jià)格構(gòu)成進(jìn)行專門的評審。最后，充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)，建立政府采購貨物與服務(wù)類型采購標(biāo)準(zhǔn)及基本價(jià)格數(shù)據(jù)庫，作為采購人確定采購需求、價(jià)格評審和驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)。

山西省機(jī)械設(shè)備成套局原總工程師陳川生：

誠信履約保質(zhì)量 一分錢中標(biāo)不違法

對于一分錢中標(biāo)項(xiàng)目，目前存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，地方政府在裁定政府采購一分錢中標(biāo)項(xiàng)目時(shí)違反了《政府采購法》《不正當(dāng)競爭法》有關(guān)規(guī)定，破壞了市場秩序。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以成本正當(dāng)競爭的規(guī)則在知識經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代需要重新審視。

在工業(yè)社會，產(chǎn)品定價(jià)以成本為主要依據(jù)。但在信息時(shí)代，除成本外，影響定價(jià)機(jī)制的還包括認(rèn)知因素，即價(jià)格是消費(fèi)者認(rèn)可的價(jià)值。市場上銷量最差的商品，通常也是價(jià)格最低的商品。除非有絕對的成本優(yōu)勢和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)優(yōu)勢，低價(jià)不再是常規(guī)競爭手段，發(fā)生價(jià)格極低的情形一定是戰(zhàn)略競爭手段。但在實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注意此類戰(zhàn)略營銷和工程建設(shè)項(xiàng)目中惡意低價(jià)的區(qū)別。考慮到軟件行業(yè)路徑依賴的嚴(yán)重性、軟件行業(yè)營利渠道的多樣化，以及此類項(xiàng)目沒有違法（《反不正當(dāng)競爭法》中的傾銷指行業(yè)作為，《政府采購法》禁止贈予），因此，只要符合87號令第六十條的兩個(gè)要件，一分錢中標(biāo)并不違法。在法治社會，法無禁止即可為。

87號令第六十條中，“明顯低于報(bào)價(jià)”闡述的是一種現(xiàn)象，“質(zhì)量”與“履約”是項(xiàng)目的約束條件。個(gè)人認(rèn)為，只要供應(yīng)商可以保證一分錢中標(biāo)的質(zhì)量，并且誠信履行合同，這個(gè)定標(biāo)行為就是合理的，沒有違法。

但是，在投標(biāo)價(jià)格極低的情況下，合同能否順利履行、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量能否保證，除了必要的行政監(jiān)督外，主要應(yīng)用經(jīng)濟(jì)手段來解決。政府應(yīng)鼓勵(lì)推行擔(dān)保和保險(xiǎn)制度來解決資質(zhì)管理、價(jià)格問題。

易招標(biāo)（上海匯招信息技術(shù)有限公司）律師張利江：

價(jià)格問題要從成本說起

成本，是為獲取某種資源或達(dá)到某個(gè)目的所消耗和放棄的資源。它分為直接成本和間接成本。盡管成本的構(gòu)成很難核定，但大致可歸為研發(fā)成本、設(shè)計(jì)成本、生產(chǎn)成本、營銷成本、銷售成本五個(gè)層面。其中，生產(chǎn)成本由于有外購材料的原因，其成本核定相對明確。如果項(xiàng)目報(bào)價(jià)比外購原材料的價(jià)格低，明顯屬于低于成本價(jià)。至于間接成本，一個(gè)項(xiàng)目的運(yùn)行必然涉及電力、物料、維護(hù)等費(fèi)用，這些費(fèi)用難以量化，但一定是存在的。

近期，云服務(wù)項(xiàng)目一分錢中標(biāo)案是大家關(guān)注的熱點(diǎn)。盡管它是信息化時(shí)代的新產(chǎn)物，但個(gè)人認(rèn)為，項(xiàng)目成本還是可以核定的。該項(xiàng)目從開發(fā)到實(shí)際操作人數(shù)，每人至少需要8天的技術(shù)培訓(xùn)，并提供一年的服務(wù)，以上就是項(xiàng)目的服務(wù)成本。此外，云服務(wù)項(xiàng)目還涉及云線路和服務(wù)器，會產(chǎn)生寬帶租賃費(fèi)及服務(wù)器配置費(fèi)，這些費(fèi)用可以按照項(xiàng)目所占用資源的比例測算出具體攤銷的額度。

在騰訊一分錢中標(biāo)案例中，有人認(rèn)為，未來可能有不同的收入，所以可以低價(jià)。但目前法律法規(guī)的界定是不能低于成本，沒有規(guī)定跟收入有什么關(guān)系。也就是說，供應(yīng)商的報(bào)價(jià)是預(yù)估的收入，但報(bào)價(jià)不能低于成本。所以，我們只能就成本談成本，不能把成本跟收入混在一起。

（文字/袁瑞娟 昝妍）

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