何為采購合同的“實質性修改”

                                 由于客觀原因導致簽訂采購合同時中標產品已停產，中標供應商要求使用同一廠家生產的同品牌新型號的產品替代。由此引發爭議——

何為采購合同的“實質性修改”

■ 沈德能

案情

某律師事務所接到某采購單位的咨詢函。咨詢函稱，某設備采購項目中，由于有未中標供應商質疑、投訴和行政訴訟，致使中標通知書發出后將近一年，才協商簽訂政府采購合同。但在簽訂采購合同時，中標人卻提出，其一個投標產品的生產廠家已停止生產該產品，不能按照投標文件響應的產品型號交貨，要求用同一廠家生產的相同品牌的新型號產品更換中標產品后簽訂采購合同。采購單位隨函附有如下材料：中標人“開標一覽表”，證明中標產品的生產廠家、品牌和規格型號；生產廠家蓋章的中標產品已停產的書面證明和擬更換的新型號產品的詳細技術規格、參數證明材料；中標人提交的新型號產品技術上優于原中標產品且完全滿足招標文件要求和采購人工作需要的書面承諾書。

采購單位咨詢的問題是，用新型號產品更換原中標型號產品、簽訂采購合同是否合法？該如何處理？律師事務所的書面回復內容有以下幾點：

一、根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令）第六十四條“采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標供應商投標文件的約定，與中標供應商簽訂書面合同。所簽訂的合同不得對招標文件和中標供應商投標文件作實質性修改”的規定，采購人與中標供應商可在簽訂采購合同時根據實際情況協商變更招標文件和中標人投標文件中的某些內容，但不得作實質性修改。

二、本案因采購過程中的客觀原因致使長時間未能簽訂采購合同，又由于生產廠家的原因導致中標型號產品停產，中標人才提出用新型號產品更換原中標型號產品。如果新型號產品在技術性能、參數指標等方面都優于原中標型號產品，能夠滿足招標文件的實質性條件和采購人的工作需要，且未影響采購單位的合同權利和義務的，在不改變招標文件和中標人投標文件其他內容的前提下，采購單位與中標人可在簽訂合同時用新型號產品替代原中標型號產品。此情形下，在簽訂采購合同時對產品型號的改變，不構成對招標文件和中標人投標文件的實質性修改。

三、采購單位應從新型號產品的技術性能、參數指標等書面證明來判斷其是否優于原中標型號產品、能否滿足招標文件實質性條件和采購單位的需要，而不能僅憑中標人的書面承諾來認定。如采購單位無法從書面證明材料上作出判斷，應咨詢相關專家或者委托法定檢測機構對產品性能和技術指標進行檢測后，根據專家咨詢意見或有效的檢測報告作出判斷。

分析

經過法定的政府采購程序，中標結果已確定，招標文件和中標人的投標文件內容也已確定，隨意變更這些內容，采購結果的法律效力將受到挑戰。因此，在簽訂采購合同時，禁止隨意修改招標文件和中標人的投標文件。《政府采購法實施條例》第六十七條第四項、第七十二條第一款第三項也均對此作出禁止性規定。

但實務操作中，在簽訂采購合同時，客觀情況往往發生變化，為了使采購合同的履行更加合理，又必須修改其中的某些內容。因此，政府采購法律法規并未完全禁止此時對招標文件和中標人投標文件的某些內容作修改，但嚴禁作“實質性修改”。判斷何為“實質性修改”，何為“非實質性修改”，是長期困擾政府采購從業人員的難題，也是解決本案的難點。目前有關法律法規未規定哪些修改是“實質性修改”，也缺乏指導性案例供參考。

筆者認為，在這方面，可參照最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》中“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容”的規定。

分析上述規定可知，構成“實質性修改”的條件有：影響中標結果的實質性內容已被改變（如工程工期、工程價款、工程項目性質等），非影響中標結果實質性內容的改變則予以排除；合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化。用這一指導規則來解決本案中的問題，思路為：首先，中標人提出用新型號產品更換原中標型號產品，改變了采購貨物的某些性質（型號），屬于影響中標結果的實質性內容的改變。其次，新型號產品在技術性能、參數指標等方面優于原中標產品型號，且滿足招標文件的實質性條件和采購人的需要，可判定貨物型號的改變未導致采購人和中標人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化。因此，律師所認為未構成“實質性修改”是正確的。

此外，《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部第74號令）第十九條第二款明確，“采購人不得向成交供應商提出超出采購文件以外的任何要求作為簽訂合同的條件，不得與成交供應商訂立背離采購文件確定的合同文本以及采購標的、規格型號、采購金額、采購數量、技術和服務要求等實質性內容的協議”。該款雖然適用于非招標采購方式，但對采用招標方式的項目也有一定的借鑒意義。筆者認為，政府采購貨物和服務招標項目的標的、規格型號、中標金額、招標數量、技術和服務要求等，即影響中標結果的實質性內容。

采購人和中標人簽訂采購合同時，對招標文件未確定的內容，應根據履行合同的需要協商確定，增加某些必須的合理內容；或者對招標文件和投標文件中非影響中標結果實質性內容的部分，根據實際情況的變化作出合理修改；或者某些合理的修改雖然改變了影響中標結果的實質性內容，但改變的內容不影響合同雙方享有的權利義務。這些修改，可認定為采購人和中標人簽訂采購合同時的“非實質性修改”。

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