財政部門能否審批工程項目的非招標采購方式

【探討】

財政部門能否審批工程項目的非招標采購方式

■ 蔣守華

采購方式審批是《政府采購法》賦予財政部門的一項重要職責(zé)，特別是達到公開招標數(shù)額標準的貨物或服務(wù)項目采用非招標采購方式的，《政府采購法》明確規(guī)定由設(shè)區(qū)的市、自治州以上財政部門負責(zé)審批。那么，政府采購工程項目采用非招標方式（包括競爭性談判、單一來源、競爭性磋商等）的，是否也應(yīng)由財政部門負責(zé)審批？答案是否定的。然而，實際工作中，經(jīng)常有財政部門對采用非招標方式的工程項目進行審批，這是與法律法規(guī)相違背的。

對《政府采購法》等法律法規(guī)的幾種誤解和曲解

《政府采購法》第二十七條規(guī)定，采購人采購貨物或者服務(wù)應(yīng)當采用公開招標方式的，其具體數(shù)額標準，屬于中央預(yù)算的政府采購項目，由國務(wù)院規(guī)定；屬于地方預(yù)算的政府采購項目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定；因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的，應(yīng)當在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準。該條僅規(guī)定貨物或者服務(wù)項目的采購方式由政府采購監(jiān)督管理部門（即財政部門）審批，未規(guī)定工程采購方式審批事宜，按照“法無授權(quán)不可為”原則，財政部門不應(yīng)對工程項目的非招標采購方式進行審批。

為何部分地區(qū)的財政部門會對工程項目的非招標方式進行審批呢？筆者認為，除地方政府授權(quán)外，根本原因是對相關(guān)法律法規(guī)的誤解或曲解。一是對《政府采購法》第二條“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”理解為“政府采購既然包括工程，財政部門理應(yīng)對政府采購工程項目進行監(jiān)管，包括非招標采購方式的審批”；二是將《政府采購法實施條例》第七條“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用《政府采購法》及本條例”，以及第二十五條“政府采購工程依法不進行招標的，應(yīng)當依照《政府采購法》和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購”曲解為“工程（特別是達到招標限額標準的工程）項目采用非招標方式的，應(yīng)當由財政部門審批”。更有甚者，為了審批工程項目的非招標方式，還會“越權(quán)”對《招標投標法》第六十六條以及《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定的“可以不進行招標”的情形進行認定。即在上述兩種誤解的前提下，將《政府采購非招標采購方式管理辦法》《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規(guī)定的“按照《招標投標法》及其實施條例必須進行招標的工程建設(shè)項目以外的政府采購工程，可以采用競爭性談判、單一來源、競爭性磋商采購方式”作為附加依據(jù)，認為財政部門應(yīng)當對工程項目非招標方式進行審批。

如何正確適用法律法規(guī)

正確理解法律法規(guī)，是防止越權(quán)審批工程項目非招標采購方式的關(guān)鍵。

關(guān)于依法必須進行招標的工程項目的監(jiān)督。先于《政府采購法》頒布施行的《招標投標法》，重點是對依法必須進行招標的工程項目進行規(guī)范。為避免同時執(zhí)行兩部法律產(chǎn)生混亂，《政府采購法》及實施條例明確，政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《招標投標法》及其實施條例。而根據(jù)修訂后的《招標投標法實施條例》第四條，國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、鐵道、水利、商務(wù)等部門，按照規(guī)定的職責(zé)分工對有關(guān)招標投標活動實施監(jiān)督。財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設(shè)項目的政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。顯然，財政部門不是工程招標投標活動的監(jiān)督主體，不能對依法必須招標的工程進行監(jiān)督（政府采購政策執(zhí)行情況除外），也不能對是否屬于“可以不進行招標”的情形進行認定。

關(guān)于依法不進行招標的工程項目的監(jiān)督。根據(jù)《政府采購法實施條例》第七條和第二十五條，依法不進行招標的工程，適用《政府采購法》及其實施條例，也即應(yīng)當接受財政部門的監(jiān)督管理，但不包括對非招標方式的審批，這一點《政府采購法》第二十七條已經(jīng)很明確了。財政部門要做的工作，就是在工程項目采購計劃備案時做好分類和指導(dǎo)。具體為：采用招標方式的，說明該工程屬于依法必須招標的工程，應(yīng)當執(zhí)行《招標投標法》及實施條例。采用非招標方式的，通常有兩種情形，一種是未達到工程項目公開招標數(shù)額標準的，招標人應(yīng)依照《政府采購法實施條例》第二十五條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條第五項規(guī)定，采用競爭性談判、單一來源、競爭性磋商等非招標方式，并執(zhí)行《政府采購法》及其實施條例；另一種是達到工程項目公開招標數(shù)額標準，但經(jīng)有關(guān)部門（不包括財政部門）認定屬于《招標投標法》及實施條例規(guī)定的“可以不進行招標”的工程，或經(jīng)有關(guān)部門（不包括財政部門）批準“可以不進行招標”的工程，同樣由招標人依法確定非招標方式，并執(zhí)行《政府采購法》及實施條例。

需要說明的是，《政府采購法》第三十一條關(guān)于貨物或者服務(wù)單一來源采購方式的規(guī)定，以及《政府采購法實施條例》第三十八條關(guān)于唯一供應(yīng)商公示的規(guī)定，只涉及貨物或者服務(wù)項目，未涉及工程，因此，工程采用單一來源采購方式，既不需要財政部門審批，也不需要單一來源公示。

關(guān)于工程的屬性及界定。準確把握工程屬性，合理界定工程、貨物、服務(wù)，是防止錯用采購方式并導(dǎo)致適用法律錯誤的前提。一是不能狹隘理解工程的概念，人為割裂工程屬性。無論是《招標投標法》及其實施條例，還是《政府采購法》及其實施條例，在對工程進行定義時，均采用枚舉法進行概括，而非定義工程單指建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。結(jié)合《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》關(guān)于建設(shè)工程的定義，即“土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程”，工程應(yīng)指所有通過設(shè)計、施工、制造等建設(shè)活動形成的有形固定資產(chǎn)。那些與建筑物和構(gòu)筑物無關(guān)的其他建設(shè)工程，如管道鋪設(shè)、線路架設(shè)、園林綠化、土地整理，以及單獨的裝飾裝修工程和拆除工程等，也應(yīng)屬于工程的范疇。因此，將“建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕”之外的其他工程割裂出來，定性為不屬于《招標投標法》管理的工程，要求其執(zhí)行《政府采購法》，是狹隘的。只要具備工程屬性，且達到工程公開招標數(shù)額標準，就屬于《招標投標法》的管理范疇，不需要財政部門審批采購方式。二是不能濫用工程的概念，把政府采購的貨物當成與工程有關(guān)的貨物。工程必須與建設(shè)（施工）緊密相連，離開建設(shè)（施工）就不具備工程屬性。已建設(shè)（施工）完成的工程，不能再稱為工程，應(yīng)屬于固定資產(chǎn)類的貨物范疇。與工程有關(guān)的貨物，也必須與建設(shè)（施工）的時限不可分割，并與工程的基本功能密不可分。工程建設(shè)完成并達到基本功能要求后，再采購與工程（固定資產(chǎn)）基本功能無關(guān)的貨物（包括安裝），不屬于與工程有關(guān)的貨物，而應(yīng)屬于《政府采購法》的貨物范疇，達到政府采購公開招標數(shù)額標準，擬采用非公開招標方式的，則須由財政部門審批。

（作者單位：山東省濰坊市財政局）

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