讓公平競爭審查制度更好地落地

讓公平競爭審查制度更好地落地

■ 本報記者 戎素梅

如何讓公平競爭審查制度在政府采購領域更好地貫徹實施？

浙江省財政廳政府采購監管處副處長張旭東認為，從政策制定慣例看，如果某政府部門想制定一項制度文件，往往會綜合考慮該項制度對方方面面的影響，向社會各界公開征求意見。以政府采購制度為例，在其醞釀過程中，財政部門還會組織預算單位、采購代理機構、供應商、評審專家等利益主體進行研討座談，甚至主動征求審計、監察等部門的意見，在公平競爭這個角度上經過層層把關、充分研討，最終才可能出臺這項制度。制度出臺后，也會按照《政府信息公開條例》相關要求向社會公開。而且政府采購特有的權利救濟機制，也為保障公平競爭奠定了基礎。大家都知道，制度作為抽象行政行為是不可訴的，但在起訴具體行政行為時，可要求附帶審查背后的抽象行政行為的合法性。如果一項制度妨礙了公平競爭，當個案發生時，比如具體到某個采購項目，供應商認為某項政府采購制度導致自己的權益受損，會產生強烈的監督意愿和針對性，進而提起質疑、投訴乃至訴訟，若供應商提起行政訴訟，該項制度的合法性就要接受司法審查。所以，對財政部門的投訴處理決定可以提起行政訴訟這一制度設計，很大程度上保障了政府采購制度文件制定者很好地貫徹執行公平競爭審查機制。

中國政法大學法學院教授成協中進一步解釋說明，行政行為可分為具體行政行為和抽象行政行為。具體行政行為是指國家行政機關針對特定的公民、法人和其他組織作出的影響其權利義務的單方行為，如行政許可、行政處罰等。抽象行政行為則指行政主體針對非特定主體作出的具有普遍約束力的決定和命令。針對政府采購領域限制和排除競爭的行為，可通過兩種方式尋求司法救濟。第一種是對具體行政行為直接提起訴訟，依據為《行政訴訟法》第十二條第八項，即公民、法人和其他組織“認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的”。如行政機關發布的文件明確排除外地產品進入某地市場進行銷售，或某項采購活動采用某個特定品牌的產品，相關條款的權利義務描述是非常清晰的，這就構成了一個具體行政行為，被排斥的市場主體可以對此直接提起行政訴訟。第二種是對一般政策文件即抽象行政行為采取附帶審查的方式。《行政訴訟法》第五十三條明確，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。如，某供應商想進入某地市場或獲得某個執照，而市場監管部門、工商部門或發改部門根據本級政府或上級行政機關發布的某項規范性文件，限制其進入本地市場或拒絕為其頒發執照，供應商可針對這項具體決定提起訴訟，并附帶要求審查相關部門所依據的規范性文件是否合法。不過，法院在對規范性文件進行附帶審查時，僅審查規范性文件的合法性，即是否違背了上位法，而不是審查其是否妨礙了公平競爭。因此，法院對規范性文件的審查力度相對有限，這是一種外部的司法監督。目前推行的公平競爭審查制度主要是由政策制定機關在相關政策發布之前所進行的一種內部審查，其體現的是行政系統內部的程序監督。此項制度作用的有效發揮，除了應在審查方式、法律責任等方面進行完善外，更需要通過外部的行政監督和司法審查來予以矯正。在政府采購領域，大量圍繞采購文件的技術要求是否構成“以不合理條件對供應商構成差別或歧視待遇”引發的質疑、投訴，表明引入外部力量對政府采購政策中的公平競爭情況進行監督是極有必要的。

此外，有受訪專家指出，國務院《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號）以及國家發展改革委、財政部等五部委《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（發改價監〔2017〕1849號）已對公平競爭審查制度的審查機制、審查程序、審查標準、社會監督、責任追究等作出規定，政府采購相關部門參照其規定執行即可。根據這兩個規范性文件，政策制定機關涉嫌未進行公平競爭審查或違反審查標準出臺政策措施的，任何單位和個人可向政策制定機關的上級機關或反壟斷執法機構舉報。政策制定機關未進行公平競爭審查或違反審查標準出臺政策措施的，由上級機關責令改正；拒不改正或不及時改正的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依據《公務員法》《行政機關公務員處分條例》等法律法規給予處分。違反《反壟斷法》的，反壟斷執法機構可向政策制定機關或其上級機關提出停止執行或調整政策措施的建議。

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