代理商持此產品可否繼續投標

【案例看臺】

制造商因產品造假被處罰

代理商持此產品可否繼續投標

■ 陳晉緒

案情回放

某投標產品的制造商遭行政處罰，一家代理該產品的供應商參與政府采購項目也被取消了投標資格。于是該代理商投訴稱，其以代理商的名義代理制造商的產品進行投標，投標主體資格合法，完全滿足法定供應商的條件，同時符合招標文件對投標人符合性與資格審查條件要求，不應被取消投標資格。

經向行政處罰部門函詢，該投標產品制造商在之前的政府采購項目中，因投標產品參數造假涉嫌提供虛假材料謀取中標和惡意低價謀取中標，被監管部門處以“在一年內禁止參加政府采購活動”的行政處罰，且禁止期限未屆滿。但該重大違法行為未記錄在“政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”中，行政處罰部門未按規定報送并公布行政處罰信息。

此外，招標文件的符合性要求中設定，“投標人所投產品制造商若有受過相關財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標人的投標資格”，且該要求為星號條款。評標委員會根據該條款取消投訴人的投標資格，符合評標的相關規定。

最終，監管部門作出處理決定：投訴人的投訴事項缺乏事實依據，駁回投訴。

案例探析

法律內涵的探討

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條規定：“供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”其中“在一至三年內禁止參加政府采購活動”的規定，對供應商依法參加政府采購活動有較大的震懾作用。

因存在違法行為被禁止在一定期限內參加政府采購活動的供應商（以下簡稱“被禁賽供應商”），在該期限內不具備合法的供應商主體資格。被禁賽供應商若違規進行投標的將視為無效投標，并可能被認定為“提供虛假材料謀取中標”。但是，對于被禁賽供應商的產品以其他供應商的名義參與投標，并未作出明確限制。對此，有以下兩種觀點：

一種觀點認為，法律條文僅禁止主體資格。即僅規定被禁賽供應商不得再次以自己名義參加政府采購活動，對其他供應商購買或代理該供應商的產品后以其他供應商名義參加政府采購活動的情形并未予以直接限制。

另一種觀點認為，法律的內涵在于懲戒違法行為。即不僅要禁止主體資格，還要禁止其參與投標的產品。單純禁止主體資格的懲戒效果非常輕微甚至無效，因為被禁供應商很容易以其他供應商甚至是自己關聯公司的名義進行投標。

對于本案爭議焦點的看法

第一個爭議的焦點在于，投標產品的制造商遭行政處罰，則代理商是否失去了投標資格。

筆者認為，單純從法律條文上講，禁止的是供應商的主體資格，代理商是具備投標資格的。投訴案例的特殊性在于招標文件設定了關于投標產品制造商的符合性規定，監管部門就是依據該規定作出駁回投訴的處理決定的。同時，產品制造商通過代理商進行投標，規避監管部門行政處罰的執行，從法律內涵上考慮，也應當禁止這種行為。

第二個爭議的焦點則為，招標文件的符合性要求中能否設定這樣的星號條款，即“投標人所投產品制造商若有受過相關財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標人的投標資格?！?/span>

筆者認為，該條款符合《政府采購法》第二十二條第二款關于“采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件”的規定。同時，從本案例投標產品制造商“投標產品參數造假和惡意低價競爭”的違法行為來看，投標產品確實存在質量風險，也應當禁止其制造的產品繼續參與投標。

落實懲戒效果的建議

及時公布違法信息，做好信息共享。省級財政部門負責本省政府采購嚴重違法失信行為信息記錄的發布管理工作，市縣財政部門應及時匯總報送違法信息，確保自行政處罰決定形成或變更之日起20個工作日內，在中國政府采購網“政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”專欄中完成信息發布工作。同時，應當通過信息技術手段做好與“信用中國”等信息平臺的實時數據共享。

完善招標文件設置，避免供應商規避處罰。政府采購法律法規在執行過程，可能存在被供應商鉆空子的情況，比如本案例中規避行政處罰的行為。采購人可以通過設置招標文件符合性條款，堵塞漏洞，提高懲戒效果。

建立跨部門聯合懲戒，加強處罰力度。加快推進社會信用體系建設，建立健全跨部門失信聯合懲戒機制。在跨部門信息共享的基礎上，有關單位根據各自的法定職責，按照法律法規規定實施聯合懲戒。

(作者單位：廈門市海滄區財政審核中心）

編后

針對制造商因產品造假被政府采購“禁賽”，而代理商繼續持相應產品“參賽”的問題，政府采購相關法律法規確實沒有提及。許多專家在接受記者采訪時表示，法律不能窮盡現實，招標文件可以根據實際情況作出相關規定。在上述案例中，制造商因提供虛假的產品參數而在一年內被禁止參加政府采購活動，可見，產品面臨履約風險，對項目的后期實施可能造成較為嚴重的影響。采購人對此加以考慮，認為持有此產品投標的代理商亦不能通過審查，符合情理。但至于是否要將此類供應商鉆法律空子的情形明確到有關法律條文中，還有待進一步探討。本報也將就這一問題邀請業內專家進行探討，為完善政府采購制度提供參考。

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