制造商因產品造假被“禁賽”代理商也要受“牽連”？?

制造商因產品造假被“禁賽”代理商也要受“牽連”？

■ 本報記者 楊文君

政府采購領域近日也發生了一起案例。某制造商此前因產品系數造假而被禁止參加政府采購活動一年，在此期間，某代理商仍持此產品參與另一政府采購項目，但招標文件以星號條款的形式規定，投標人所投產品制造商若有受過相關財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標人的投標資格。該代理商“落榜”后提出投訴，經審查，當地監管部門依據招標文件的上述規定駁回了投訴。對此，業界不免發聲質疑：制造商被“禁賽”，代理商也要受“牽連”嗎？

法無禁止即可為、具體問題具體分析、還權采購人......采訪中，此類答案不絕于耳。

案件處理無誤：法無禁止，招標文件可作“參照物”

“有法從法，法無禁止的，應嚴格按照招標文件的規定執行。”這是大多數專家給出的觀點。

“針對本案例的處理結果，個人認為是沒有問題的。”中機國際招標有限公司總經理岳小川表示，招標文件已經規定得很清楚了，如果制造商受過相應處罰且期限未屆滿，代理商也被取消投標資格，同時，該條款沒有遭到質疑，其具有合法性，基于這一點，監管部門的處理是正確無誤的。

然而，記者查閱政府采購相關法律文件后發現，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條規定：“供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動......”但此條款并未對“禁賽”情形作出具體解釋，是禁制造商、禁代理商，還是禁產品？子丑寅卯，難下定論。

對此，岳小川告訴記者：“根據《政府采購法》第七十七條的規定，供應商是不能再直接‘參賽’的，包括投標、談判等一系列政府采購活動其都不能參與，但該條款確實未對‘限令’情形作出具體解釋，據此，代理商是否有資格參加政府采購，我認為應按照民事法律‘法無禁止即可為’的原則，允許其參與。至于采購人能否對法律沒有明確的事項自行限制，我認為是可行的，因為這是采購人的權利。”

眾所周知，法律不能窮盡現實。“采購要回歸本質，即購買保質保量的產品，招標文件的條款要與采購需求、實際情況相對應，因此該項目招標文件星號條款的約定是合理的。”上海市政府采購中心采購二科科長顧文林提出，“況且，依據《政府采購法》第五十二條的規定，供應商認為采購文件條款使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。此代理商在采購結果公示后才提出質疑，是否早已超過了法律時效呢？”

此案例恰恰也提示其他采購人，如果采購人有充分的理由認為，因產品系數造假而被罰的制造商所提供的產品存在質量風險，代理商是不能忽略這一問題而繼續持相同產品參與政府活動的，此情形要在采購文件中加以明確，如若采購文件沒有作出“顯性”規定，一旦出現類似本案投訴的話，可能處理起來會比較麻煩。采訪中，許多專家這樣表示。

類似要求有爭議：現實繁雜，法律條文不能包羅萬象

為詳實了解案件的來龍去脈與核心要點，記者撥通了投訴處理當事人廈門市海滄區財政審核中心陳晉緒的電話。陳晉緒向記者坦言，通過本案例，希望法律文件可以對此類情形加以明晰。

制造商被罰，代理商也要受“牽連”嗎？現實繁雜，此類情形都要在法律條文中明確嗎？對此，大多數專家給出了否定的答案。

——“一棍子打死”的做法不合理，不利于企業成長和營商環境優化。岳小川表示，對供應商的懲戒如果采取“一棒子打死”的做法，既不允許其作為供應商直接參加政府采購活動，也不許可其通過代理的方式間接來參與，這樣操作恐怕會造成其他問題。因為隨著我國政府采購加入世貿組織進度的加快，政府采購的范圍可能會逐漸擴大，如果一個供應商不能參加任何政府采購活動，那么它大概也就無法存續了。

“對于這一類有違反政府采購規定、有一定瑕疵的供應商，按照目前的法律解釋，不允許其直接參與政府采購活動，懲戒的目的就已經達到了。如果不給其留任何出路，個人認為是不妥的，不適合再進一步擴大懲戒的范圍。”岳小川亮明了觀點。

此外，還有專家強調，代理商代理的是制造商的產品，而不是其行為，代理商要為其代理的產品負責，而不是為產品生產廠家的行為負責。

——客觀事實不允許，法律條文無法逐一捕捉操作漏洞。海南菲迪克招標咨詢有限公司的彭時明指出，在本案件中，招標文件有明確的約定，“投標人所投產品制造商若有受過相關財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標人的投標資格”，供應商應執行這一約定。此類問題，不宜過度解讀，也不宜設定過細的規則，應當由采購人根據項目的特定情況自主認定。行政處罰的禁止項究竟如何選擇，由于違規情形、產品與廠家、與代理商的關聯程度千差萬別，這很難說得清道得明，也是僵硬的法律條文無法逐一描述、環環對應的。

“因此，還應具體問題具體分析。”彭時明進一步指出，比如，制造商生產行為違規被處罰，像污染、盜版、專利侵權、質量低劣、產品存在安全隱患等，則應當既禁止制造商參與政府采購活動，也應禁止產品流通到政府采購市場，即代理商違禁；如果制造商被限制是由于投標文件造假，是商業行為違禁，被處罰的就應當只是行為主體，即制造商，而不應該“株連”其產品及產品的代理商。

應對建議多元化：群策群力，各方當事人應共同作為

站在案件處理的“十字路口”，面對制造商受罰情形，該如何要求代理商的投標行為？

“與其尋求法條援助，不如歸權采購人，尊重采購人的判斷和選擇。”彭時明表示。

“還權采購人的重要體現是提高招標文件的質量。此案例正是由于招標文件編制周密，預見了不利情形，監管部門才能依據招標文件作出合法合理的處理決定。”某業內人士指出。

中國人民大學公共資源交易研究中心執行主任王叢虎提醒到，還權采購人并無過錯，但采購人不能超越法律規定，更不能在招標文件中濫用權力，隨意剝奪合法投標人的資格。為此，采購人在編制招標文件過程中，應該充分把握政府采購招投標的相關規定精神，不能任意擴大限制范圍，否則會限于另外一種不公平的情形。另外，采購人或代理機構在編寫招標文件時，應該深入把握法律的原則和條款、吃透政策的實質內容，以提高招標文件的質量。

采購人要結合實際，讓招標文件法理兼備；供應商也要正己守道，讓投標活動陽光合規。

經常參與政府采購活動的聯想（上海）有限公司的相關負責人向記者介紹，一般情況下，代理商和廠商（制造商）溝通完畢后才能去投標，如果代理商明知產品涉嫌造假還去投標，這很有可能是故意為之。

代理商要嚴于律己，財政部門切不能越俎代庖。深圳市公共資源交易工作委員會辦公室汪泳還指出，如果產品確有質量問題，是否應當禁止將此產品銷售給采購人？此事應移交有關部門處理，該禁止就禁止，同政府采購監管部門無關，財政部門無權禁止產品流通。

湖南省公共資源交易中心原處長劉躍華建議，財政部門要做的是，一方面，要抓緊“重大違法紀錄”和“嚴重違法失信記錄”的平臺建設，使處罰-公示-查詢一步到位，為政府采購提供方便快捷的服務通道。另一方面，應加緊制訂相關代理商參加政府采購活動的行為規范，目前很大一部分政府采購供應商系代理商，他們中有的是一些無廠房、無技術人員、無設備的“三無游擊隊”，對他們的行為規范不能與有廠房、有技術人員、有生產設備的“三有”經濟實體同等看待，要根據其特質調整其行為規范。

法律鏈接

《中華人民共和國政府采購法》第七十七條供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

(一)提供虛假材料謀取中標、成交的；(二)采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的；(三)與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的； (四)向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的； (五)在招標采購過程中與采購人進行協商談判的；(六)拒絕有關部門監督檢查或者提供虛假情況的。

供應商有前款第(一)至(五)項情形之一的，中標、成交無效。

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