細品困擾2019實務的十個問題

“供應商不足3家，磋商能否繼續”的探討文章點擊量一夜過萬；

“何為商譽，定量幾何”的提問讓法官不知所措；

難以蓋棺定論的“兼投能否兼中”；

理想很豐滿、現實很骨感的“大數據監管”

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細品困擾2019實務的十個問題

1.供應商不足3家,磋商能否繼續

某市S街道2019年社區殘疾人托養及心理關懷服務項目，經批準采用競爭性磋商方式進行采購。2018年11月2日，市集中采購中心通過指定媒體發布公告，邀請供應商參與本項目磋商活動，并于當日將競爭性磋商文件公開掛網，給供應商下載。截至2018年11月12日，共有3家供應商下載了磋商文件。2018年11月19日，響應文件提交截止時，只有2家供應商向采購中心提交了響應文件。此時，面對磋商能否繼續的問題，相關工作人員在意見上出現了分歧。

業內人士分析：首先，根據《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）（以下簡稱“214號文”）第六條、第二十一條、第二十五條和第三十四條的相關規定，在競爭性磋商活動中，除規定的特殊情形外，邀請的供應商、提交最后報價的供應商和成交候選供應商都應當在3家以上，即供應商自始至終應當保持3家以上。其次，按照214號文第三十四條以及《財政部關于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關問題的補充通知》（財庫〔2015〕124號）（以下簡稱“124號文”）的規定，采用競爭性磋商方式進行采購的項目，在采購活動中如出現供應商不足3家的情況時，下列三類項目可以繼續進行：①市場競爭不充分的科研項目；②需要扶持的科技成果轉化項目；③政府購買服務項目（含PPP項目）。其他應當終止采購并重新開展采購活動。最后，應正確理解“在采購過程中符合要求的供應商只有2家”這一表述，124號文所稱的“在采購過程中符合要求的供應商”，應當是指通過資格審查和符合性審查的供應商，而不是指購買或下載了磋商文件的供應商，也不是指首次遞交了響應文件的供應商。

因此，業內人士認為，針對案例中的情況，采購活動不可以繼續進行。理由是對于政府購買服務類項目而言，124號文的規定是：符合要求的供應商只有2家的，采購活動可以繼續進行。本案例出現的情形是：提交響應文件的供應商只有2家，而非“符合要求的供應商只有2家”，不屬于124號文規定的采購活動可以繼續進行的特例，應當重新組織采購活動。

2.何為商譽，定量幾何

在某街道村級道路保潔服務政府采購項目的中標結果發布后，投訴人X公司先后提起質疑和投訴，投訴事項為：中標供應商H公司不具備良好的商業信譽，不符合合格供應商要求。當地財政局審查后認為：2014年至2017年H公司涉及約計20起民事案件，案件涉及個人、企業和銀行的民事糾紛。根據中國人民銀行征信中心出具的該公司信用報告顯示，2016年9月該公司有不良負債余額1700萬元，2016年12月至2017年9月該公司有不良負債余額1157.36萬元。截至2017年6月12日，H公司欠貸款本金1700萬元、罰息396.94萬元。因此，當地財政局認為H公司不具備良好的商業信譽該項資格條件。H公司不服，后向當地人民政府提起行政復議申請，但復議決定維持當地財政局作出的《供應商投訴處理決定書》。

上述案件一經報道，便受到業界的廣泛關注。有人提出：“今后在政府采購領域，是不是要對商譽問題進一步細化、量化，怎樣幫商譽找個‘度量衡’？”

事實上，記者采訪和查閱相關資料發現，在政府采購領域，商譽在定性和定量方面都面臨困難。在定性方面，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條第一款第（二）項規定，供應商參加政府采購活動應當具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度。《中華人民共和國政府采購法實施條例〈釋義〉》（以下簡稱《釋義》）對良好的商譽作出了進一步解釋，良好的商業信譽是指供應商在參加政府采購活動以前，生產經營活動中始終能夠做到遵紀守法、誠實守信、有良好的履約業績。通俗地講就是用戶信得過的企業。然而業界反映，雖有解釋，但缺乏客觀判斷指標。在定量方面，業界專家表示，怎樣的商譽才能稱之為良好的商譽，缺乏統一的衡量標準，實踐中也很難度量。本案的二審判決指出，法律、法規并未明確規定“商業信譽”的概念和“良好商業信譽”的評判標準。一般理解，商業信譽主要是指市場活動中，商業主體是否誠實信用、是否守法守約的表現。而被列入相關失信名單的，通常是嚴重違法失信的供應商或人員，顯然不符合涉案政府采購項目合格供應商的資格要求。但上訴人未被列入相關失信名單，也并非意味著其必然具有前述供應商資格要求第1項，即《政府采購法》規定的良好商業信譽水平。是否具有良好的商業信譽，仍需通過考察供應商的日常經營活動、守法履約情況進行綜合評判。綜合上訴人在日常經營活動中存在一系列不按時履約、不履行生效裁判等不誠信行為，據此認定上訴人不具有良好的商業信譽，不符合涉案政府采購合格供應商資格要求并無不當。

“此事件的發生倒逼對商譽評判的進一步規范，不能讓《政府采購法》第二十二條成為一紙空文。”浙江省溫州市甌海區財政局總會計師吳建峰在接受記者采訪時說道。另外，很多專家也建議，將商譽的規定進一步細化，同時提醒，不能把所有的事物都和商譽掛鉤，否則還會引發其他問題。

3.制造商因產品造假被處罰，代理商持此產品可否繼續投標

某投標產品的制造商遭行政處罰，一家代理該產品的供應商參與政府采購項目也被取消了投標資格。于是該代理商投訴稱，其以代理商的名義代理制造商的產品進行投標，投標主體資格合法，完全滿足法定供應商的條件，同時符合招標文件對投標人符合性與資格審查條件要求，不應被取消投標資格。經向行政處罰部門函詢，該投標產品制造商在之前的政府采購項目中，因投標產品參數造假涉嫌提供虛假材料謀取中標和惡意低價謀取中標，被監管部門處以“在一年內禁止參加政府采購活動”的行政處罰，且禁止期限未屆滿。但該重大違法行為未記錄在“政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”中，行政處罰部門未按規定報送并公布行政處罰信息。此外，招標文件的符合性要求中設定，“投標人所投產品制造商若有受過相關財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標人的投標資格”，且該要求為星號條款。評標委員會根據該條款取消投訴人的投標資格，符合評標的相關規定。最終，監管部門作出處理決定：投訴人的投訴事項缺乏事實依據，駁回投訴。

根據《政府采購法》第七十七條的規定，因存在違法行為被禁止在一定期限內參加政府采購活動的供應商，在該期限內不具備合法的供應商主體資格。被禁賽供應商若違規進行投標的將視為無效投標，并可能被認定為“提供虛假材料謀取中標”。但是，對于被禁賽供應商的產品以其他供應商的名義參與投標，并未作出明確限制。

單純從法律條文上講，禁止的是供應商的主體資格，代理商是具備投標資格的。但產品制造商通過代理商進行投標，實質上是規避監管部門行政處罰的執行，從法律內涵上考慮，也應當禁止這種行為。就實踐角度而言，這樣的產品也具備一定的履約風險，對相應的代理商作出“禁賽”規定，言之有理。

對此，業界專家一致表示，政府采購相關法律確實沒有對上述案件的焦點問題加以明確，法律不能窮盡現實，應根據采購人的具體需求而定，招標文件如果有相關要求應從其規定。

4.兼投能否兼中

在政府采購實踐中，對于多標段或標包的項目，采購人要求“兼投不兼中” 的越來越多，且基本涉及的是貨物類項目，具有體量大、覆蓋面廣、影響深的特點，在實際操作中，對其是否合理以及如何操作意見不一，爭議很大。

一種觀點是支持設置“兼投不兼中”要求。這主要出于以下兩點考慮，一方面，采購量大，供貨時間緊，涉及區域多，對單獨一家供應商能否在規定時間內完成任務存在疑慮；另一方面，若形成少數幾家企業“寡頭壟斷”的情況，對后續產品質量以及相關服務能力存在擔憂，而且一旦出現質量問題，影響重大。

還有一種觀點是反對設置“兼投不兼中”要求。理由是，供應商作為市場競爭主體，有自主裁量的權利和能力，能夠在對招標文件全面考量基礎上確定是否應標，既然應標就應認可其有能力完成項目，不應人為設置條件限制；并且，有排斥供應商的嫌疑，尤其是針對不同采購內容的項目設置該條款，容易引發串標。

經采訪，多數業內人士表示，法無禁止即可為，要根據項目的具體特點具體分析，既可以允許兼投兼中，也可以設置兼投不兼中的規定。

5.公開招標限額標準以下，采購方式如何選擇

某采購項目的預算未達到當地政府采購公開招標的限額標準，采購人擔心采用非公開招標方式引起爭議，而又對未達到公開招標限額標準采用公開招標方式采購的政策把握不準，遂向當地財政部門申請采用公開招標方式進行采購，經審核，財政部門批準。對于這一案件，有人提問道：公開招標限額標準以下，應采用何種采購方式？

對此，業內專家的答案卻是一致的。公開招標數額標準以下的采購項目，可以采用公開招標方式及其他采購方式。

海南菲迪克招標咨詢有限公司彭時明告訴記者：核心問題在于所采用的采購方式是否有利于實現采購目標。同時，根據《政府采購法》第二十六、二十七和二十八條的規定，公開招標限額以下的項目采用公開招標方式的，采購人無須獲財政部門批準，公開招標限額以上的，又需要采取非公開招標方式的，才需要獲得財政部門批準。

業內專家還提醒道，公開招標是主要的采購方式，而非最好的采購方式，在一些緊急采購項目或者專業性較強的項目中，公開招標方式也會帶來效率低下等問題。

此外，該案例報道后，某地政府采購中心的工作人員告訴記者，現在多地建設的政府采購網上商城主要解決的就是公開標準限額以下貨物采購的問題，還有從業者表示，希望我報對“限額標準以下，集采目錄以外”項目的采購問題作進一步探討。針對這些問題，我報會進行后續報道。

6.投標保證金的去與留

2019年，我國許多省份相繼要求免收投標保證金，這也不禁引發業界思考：“全面取消投標保證金是否還要再審慎一些？”

據了解，一方面，投標保證金作為普遍適用的商業規則，在保證采購活動的高效順利運行方面有著不容忽視的作用，取消投標保證金也可能產生一系列不良后果，如，降低圍標、串標成本，增加棄標、廢標概率等等。另一方面，投標保證金的減免確實可以給供應商帶來真金白銀的政策紅利，減輕企業投標負擔，是優化營商環境的重要舉措之一。

有專家強調，投標保證金對保證采購活動的良好運行有其必要性與合理性，取消保證金可能產生隨意棄標、社會代理機構招標廢標率增加等問題，希望引起各地高度重視。現實情況紛繁復雜，投標保證金的取消不能搞“一刀切”。全面取消投標保證金還要權衡利弊、審慎而行。

7.政府采購文件負面清單

近兩年，我國很多省市都出臺了針對采購文件編制的“負面清單”，據統計，資格條件、商務條款、采購需求和評審方法及標準四類內容成為采購文件負面清單的聚焦點。

對此，業界也出現了不同的聲音。有人認為，采購文件負面清單意義佳、影響好，值得推廣；也有人認為，部分地方出臺的負面清單內容欠考量、待檢驗，需要斟酌。

從積極意義層面看，眾多受訪者表示，采購文件負面清單有利于指導文件編制、規范采購需求、維護合法權益。與此同時，許多受訪者亦看到了采購文件負面清單內容上的不足之處。一是對負面清單的項目分類尚不清楚，二是對法律規定的理解存有一定“誤差”，三是機械理解法律的禁止性要求，四是部分負面清單項目表述模糊，指向性不明確，可操行有待提升。舉個例子，比如某省禁止在采購文件中設置固定的技術參數，其可能認為給一個參考區間更合適。但如果采購人想買一個六層樓的電梯，難道還要設置“六層樓以上”這樣一個區間？

此外，許多業內專家呼吁，政府采購制度體系和政策體系應當是全國一盤棋，如果要出臺政府采購文件負面清單，建議國家統一出臺，地方需遵照執行。

8.綠色采購如何“責落采購人”

2019年初，《關于調整優化節能產品、環境標志產品政府采購執行機制的通知》（財庫〔2019〕9號）發布，其中，第五條明確提出，要“加大綠色采購”，“綠色采購”理念日益深入人心。

然而，業界存疑之處在于，綠色采購有著怎樣的內涵和外延？如何落實這一政策？

關于綠色采購的概念，記者在翻閱了關于政府采購的法律法規以及部門規范性文件之后，都沒有找到“綠色采購”的字眼，不同專家也給出了不同定義。南京審計大學副校長裴育認為，綠色采購是指在政府采購過程中，應從社會環境利益出發，綜合考慮政府采購的環境保護效果，采取優先采購與禁止采購等一系列政策措施，引導企業生產、投資和銷售活動向有利于環境保護目標的實現。中央財經大學財政稅務學院教授姜愛華則表示，綠色采購的含義要比目前政府采購執行的節能環保品目清單的意義更廣泛一些。購買節能環保產品僅僅是要求終端產品貫徹綠色理念，但整個產品的生產過程中也應執行這一理念。總而言之，綠色采購有狹義和廣義之分，其外延有著更廣闊的空間，目前我國政府采購仍是以政府購買節能環保終端產品和服務為主。

落實綠色采購政策有難度。綠色采購責任的落腳點在采購人，但“責落采購人”卻面臨著許多難題。一方面，預算單位采購經辦人員的綠色環保意識還有待提高。另一方面，還要考量采購預算這道“線兒”。像一些環保涂料的價格往往比較高，這時就會和預算相沖突，在魚和熊掌不可兼得的情況下，采購人往往會舍而求其次，選擇便宜一點、節能環保功能差一點的產品或服務。更深層次來講，這可能與整個社會經濟的發展水平有關。

對此，專家建議，調動采購人的主觀能動性勢在必行，同時，面對“錢袋子”的問題，要加大對綠色環保企業的扶持力度，加大對經濟欠發達地區的節能環保資金轉移支付力度，減輕地區政府的資金壓力，提高該地區實現綠色環保的可執行性。當然，盡快出臺配套實施細則是業界普遍的愿望。

9.大數據分析在政采領域中的應用

去年，某地公共資源交易中心出具了一份關于工程招投標領域圍標串標查處的大數據分析報告，其一經發布，引發業內一番熱議。

簡單的數據統計不能稱之為標準意義上的大數據分析。中國政法大學教授成協中表示，大數據分析的前提是，樣本數據足夠龐大，能夠把相關領域的信息全部囊括進來。“近三年來各類交易數據，22000余個標段交易信息，21000多項投標和報價信息”，這不能將其定性為大數據分析。

數據時代，信息公開真正實現了留痕、可追蹤、可分析的功能，利用大數據分析的做法讓低級的圍標串標行為無處遁形，此種做法有一定的借鑒意義，但操作起來卻并不簡單。某業內人員告訴記者，大數據只能輔助監管部門發現線索，提出預警，但如果直接運用它去實施監管，無上位法可依，也缺乏說服力。比如，某家供應商一年投了200多次標，就是沒有中標，這只能說現象不合理，但不能說它不合法。

未來，如果想應用大數據進行政府采購監管，專家建議，一方面要注意數據的采集，可借助目前正在推廣的公共資源交易平臺，形成并擴大數據規模，整合數據信息，同時，借鑒云計算、數據處理等信息技術，提高大數據處理能力，得出有價值的信息。另一方面，從立法的角度出發，比如在《政府采購法》或《中華人民共和國招標投標法》中，對大數據治理圍標串標等違法行為的做法加以體現。當然，政府采購的許多不規范現象根本上還是制度的問題，大數據分析報告揭開了圍標串標的“冰山一角”，進一步完善以滿足全部實質性需求和低價競爭為核心的交易機制，進一步落實采購人主體責任，才是政府采購預防和治理圍標串標的“終極”手段。

10.公共資源交易平臺整合，怎一個“亂”字了得

自國辦印發《整合建立統一的公共資源交易平臺工作方案》以來，各地集采部門就開始了一場“公共資源交易平臺整合的行程”。經過四年實踐，各地的整合過程和情況萬象叢生、錯綜復雜。本報就此推出的的系列報道也得到了業界的普遍關注。

記者調查發現，在整合過程中發生了一系列問題，運行模式千差萬別，甚至有的集采機構失去了獨立的法人資格，另外，人才流失、政府是否應當就交易載體進行市場化配置、政府采購監督權授權給財政部門以外的部門等現象日益顯現，令人困擾。

業內專家強調，當前，信息化發展潮流已沖破了傳統的市場交易模式和地域空間限制，公共資源交易市場已不等同于有形的交易場所，而應是無形的電子交易市場。因此，“公共資源交易平臺的整合≠政府采購中心并入公共資源交易中心”。

（本版文字/楊文君）

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