邁向統一公共采購制度的立法選擇（上）

邁向統一公共采購制度的立法選擇（上）

中國政法大學法學院成協中

我國公共采購法律制度是以《政府采購法》和《招標投標法》兩法為主體，輔之以行政法規、部門規章及規范性文件構成的規范體系。受制于歷史原因，我國的公共采購法律規范以兩法分立為基本形態。其中，《政府采購法》是以規范財政性資金使用為主要目標，以貨物和服務項目的采購為主要規范對象；《招標投標法》是以規范招投標程序為主要目標，以工程建設項目的招標投標為主要規范對象。隨著我國經濟社會的深入發展，兩法分立的立法現實暴露出越來越多的問題，不僅難以適應我國經濟社會發展的現實需要，制約了統一公共采購制度的政策目標的實現，也與國際公共采購制度的現實和發展趨勢不符。通過兩法合一，完善統一高效的公共采購制度，既是全面深化改革背景下完善我國公共財政制度的必然選擇，又是全球化背景下順應我國加入GPA的迫切需要。

一、兩法分立的歷史背景、實施現狀和現實困境

（一）兩法分立的歷史背景

從立法史的角度來觀察，我國公共采購領域《政府采購法》和《招標投標法》分散立法的模式在相當程度上可歸因于我國早期公共采購立法的經驗主義、實踐主義導向。在二十世紀末我國持續加大國家投資力度、加快基礎設施建設以拉動國民經濟增長時，為了提高資金使用效率，確保工程質量，解決現代化制度建設保障需要與國家層面招標投標規則空缺的矛盾，出臺《招標投標法》就成為一種現實需要。正是在此背景下，1999年我國頒布了《招標投標法》。當政府采購工作在我國大規模推進以及我國加入WTO并承諾開放政府采購市場時，《政府采購法》應運而生。[1] 2002年出臺的《政府采購法》對政府采購權和采購方式做了全面規定，工程招標無疑屬于其組成部分，政府采購分散立法的現實進而形成。[2] 客觀來講，《招標投標法》只是針對當時工程采購中的實踐問題而創制，僅規范了政府采購方式，在制度建構上缺乏嚴謹性，沒有系統的理論支撐。相比之下，后續的《政府采購法》則是對政府采購的全方位規制，不僅包括采購方式的規定，還包括其他一系列程序規定。因此，當系統完善的《政府采購法》出臺后，簡陋粗糙的《招標投標法》之存在的必要性自然就遭到質疑。[3]

（二）實施現狀

《招標投標法》和《政府采購法》是我國規范公共采購的兩部主要法律。兩法的調整范圍各有側重、相對獨立，但又存在一定交叉重疊，由此給理論研究和采購實踐帶來了障礙與困惑。

《招標投標法》著眼于招標投標這種重要的采購方式，適用于在我國境內進行的所有招標投標活動，不僅包括使用預算資金的政府招標項目，也包括國有企業乃至民營企業、外資企業的招標項目。《政府采購法》的適用范圍是各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金的采購項目，其中包括招標等多種采購方式。[4] 具體來說，《政府采購法》的適用范圍涉及采購單位（國家機關、事業單位和團體組織）、采購資金（財政性資金）和采購對象（貨物、工程和服務），只有三方面都符合法律的規定，才納入《政府采購法》的調整范圍。由于《招標投標法》制定在前，工程招投標已由《招標投標法》進行規范，《政府采購法》規定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”。2012年實施的《招標投標法實施條例》和2015年實施的《政府采購法實施條例》對采用招標方式采購的政府采購工程的法律適用作了銜接，規定政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，采用招標方式采購的，適用招標投標法律制度，采用其他方式采購的，適用政府采購法律制度。

通過兩法實施條例在制度上的銜接，兩法的適用范圍在一定程度上得到厘清，但這并未從根本上解決公共采購法律制度的統一性問題。《政府采購法》和《招標投標法》存在的交叉和沖突，使從業人員對我國的公共采購法律產生諸多困惑，導致了實踐操作中的無所適從。

（三）兩法分立的現實困境

《政府采購法》和《招標投標法》兩套法律體系的存在，造成同樣是招標投標，不同體系下對于采購方式、采購程序、評審專家和代理機構的管理、投訴質疑、法律責任等方面的規定存在諸多差異。盡管《政府采購法實施條例》和《招標投標法實施條例》通過對兩法適用范圍的明確，在一定程度上厘清了兩法的適用范圍，但兩法分立的現實及其背后的價值張力，并未從根本上得到解決。

1.徒增立法和法律實施成本

公共采購本來是一個包括采購權配置、采購方式和程序以及監管機制在內的有機整體，分散立法人為地將采購方式中的招標方式單獨抽出并進行立法，導致原本一次資源投入即可構建的法制變成兩次立法資源投入。在兩法分立的背景下，工程類的采購活動和貨物、服務類的采購活動分別適用在結構、價值、程序、內容當方面存在顯著差異的《招標投標法》和《政府采購法》。如此，不僅造成實踐中投標人和代理機構等從業人員在具體采購活動中無所適從，更易造成兩法的具體實施部門（國家發展改革部門和財政部門）在行使管理權和監管權方面交叉與重疊，給公共采購秩序帶來不必要的混亂。

2. 部分領域的法律適用混亂

較為典型的是對于進口機電產品招標。在2014年以前，進口機電產品的國際招標一直由商務部依據自定規章進行管理。2014年，商務部廢止原《機電產品國際招標投標實施辦法》，發布《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務部2014年第1號令）。與此同時，財政部對2004年的18號令進行了修訂，修訂后的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第八十三條規定：政府采購貨物服務電子招標投標、政府采購貨物中的進口機電產品招標投標有關特殊事宜，由財政部另行規定。此項規定的實際意義在于：對于進口機電產品的招投標，不再適用商務部2014年1號令，而應當適用政府采購法及其實施條例的相關規定。但由于商務部2014年1號令仍屬于合法有效的規章，而財政部迄今亦未發布針對進口機電產品的特殊規定，實踐中圍繞此種情形下的法律適用，引發了諸多爭議。

3.有礙統一公共采購制度的形成

我國的分散立法模式實質上系基于公共采購對象的不同而分割法律的適用，這不僅造成公共采購管理體制的混亂，并最終在制度意義上割裂了統一的政府采購市場。[5]在采購主體方面，除了政府、事業單位和團體之外，其他公共主體，特別是國有企業開展的采購活動，完全排斥在政府采購法的適用范圍之外。在采購范圍方面，政府部門利用民間資本所開展的采購，也不受政府采購法的約束。如此，使得統一的公共采購制度難以形成。

4.制約了公共采購的政策功能的有效發揮

公共采購是現代財政制度的重要組成部分。《改革方案》開宗明義指出，“深化政府采購制度改革是建立現代財政制度的一項重要舉措，對于規范財政資金管理、保障政府公共服務職能、節約政府運行成本具有重要意義”。2018年工程政府采購規模為15714.2億元，占全國政府采購規模的43.8%。若不將公共工程納入政府采購的范圍，將直接導致近一半規模的財政購買性支出，難以落實政府采購法的政策功能。

二、統一的公共采購立法是世界各國公共采購制度的普遍趨勢

世界各國的公共采購立法，盡管法律體系不同，具體程序方面也存在差異，但總體來看，都是以統一的政府采購法律和管理體系為基石，以有效發揮政府采購政策功能為目標，以靈活的政府采購程序和方式為手段，以明確的采購當事人權責關系為依托，以專業化政府采購隊伍建設為支撐，以有效的救濟制度為保障，建立了較為完善的政府采購制度體系。

（一）統一的政府采購法律制度體系

各國都制定統一的政府采購法律制度體系，有的是一部統一的法律，既規定了適用的實體和項目范圍，又規定了相應的采購程序、救濟機制和政策功能，如美國、英國、韓國、以色列等；有的是根據采購實體的性質和特點不同，制定了多部政府采購法律，如歐盟、瑞士等，但是各法律間界限清晰，適用范圍明確，并遵循統一的采購管理體制和機制，能夠對政府采購市場形成統一管理。招標投標作為一種采購方式，應服從和服務于采購的目標，將這樣一種采購方式或程序單獨立法，或者以采購對象單獨立法，除了極個別國家外，并不多見。美國、奧地利、比利時等絕大多數國家沒有制定專門的招投標法律，而是在公共采購法律中對作為公共采購主要方式的招投標行為作出明確的規范。普遍的規定是，凡是政府部門及其他公共機構采購的貨物、服務或工程，達到一定的金額都必須實行招標，按照法定的規則和程序進行操作。[6]

（二）政府采購的主體，涵蓋政府部門之外的其他公共主體

國際上，凡是具有“政府目的”的采購都屬于政府采購。無論是否使用財政性資金，無論實施主體是否是政府部門還是相關企業或機構，都納入政府采購管理范疇。聯合國貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》中規定，政府采購是公共部門以契約方式獲得貨物、工程和服務的行為。采購實體是本國從事采購的任何政府部門、機構、機關或其他單位或其他任何下屬機構；如果本國認為有必要，也可以增加企業等其他類別的實體。歐盟政府采購指令規定的適用實體范圍是指各成員的政府機構和公用事業企業。世界貿易組織的《政府采購協議》（2012）規定的采購實體，包括中央政府機關、次級政府機關及依照依本協定規定開展采購活動的所有其他機關。

（三）政府采購的對象包括貨物、服務和工程

國際組織和世界各國一般都把政府采購客體分為貨物、服務和工程，只是在貨物、服務和工程的具體界定上略有差異。聯合國貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》中規定，政府采購是公共部門以契約方式獲得貨物、工程和服務的行為。《政府采購協議》（2012）的第2條規定，“就本協議而言，被涵蓋采購是指為了政府目的而進行的以下采購：（a）貨物、服務或者它們的任意組合”。[7]聯合國國際貿易法委員會《公共采購示范法》（2011）第2條（j）項規定：“‘采購’或‘公共采購’系指采購實體獲取貨物、工程或服務”。歐盟《公共采購指令》關于政府采購客體的規定也包括貨物、服務和工程，但是其對政府采購客體的規定更為明顯和直接，即針對三個不同的采購客體分別制定發布了不同的指令，即《關于協調授予公共服務合同的程序的指令》（1992年頒布，簡稱《服務指令》）、《關于協調授予公共供應品合同的指令》（1993年頒布，簡稱《供應指令》）和《關于協調授予公共工程合同的程序的指令》（1993年頒布，簡稱《工程指令》）。[8]2004年3月頒布的《關于協調政府采購貨物、工程和服務程序的指令》，對此前三個規范貨物、服務和工程采購的指令進行了修訂合并。[9]

（四）政府采購的政策功能從單一的經濟目標轉向社會綜合目標

政府采購制度最早形成于18 世紀末和19 世紀初的西方國家。國外政府采購早期的政策目標比較單一，主要也是為了節約財政資金，預防采購過程中的腐敗行為，提高政府資金使用效率。20 世紀30 年代，隨著由資本主義世界經濟危機帶來的宏觀經濟學的發展，財政支出開始提出績效目標概念，多數發達國家政府采購的政策功能也逐漸發生變化，從以節約財政資金支出為主的單一目標向兼顧考慮經濟和社會發展的綜合目標轉變，政府采購政策功能逐漸具有現代特征。政府采購所兼顧的經濟和社會發展綜合目標在美國被稱為“社會經濟考慮”(Socioeconomic Considerations)，是與商業性考慮相對的因素。目前，大部分國家都在政府采購實現物有所值這一基礎目標的前提下，設定了環境、經濟和社會二級目標，實現綠色、創新、發展中小企業和促進負責任的商業行為等政策功能。政府采購的作用已從單一的節約財政資金、規范管理向體現社會、經濟乃至政治目的的多元化目標發展，政府采購已經成為國家戰略目標的重要組成部分。

（五）政府采購方式多元并舉，而非公開招標一元獨大

國際上所謂的招標（Tendering）與我國招標（公開招標和邀請招標）內涵并不一致，國際上所稱的招標既包括我國的公開招標和邀請招標方式，也包括了我國詢價、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源等非招標方式。GPA將政府采購方式分為公開招標、選擇性招標和限制性招標3類，并對每一類方式的采購程序和適用條件作出規定。參加方需遵循GPA的原則性規定，但可結合實際情況靈活設計采購方式和程序，無主次之分。美國聯邦政府采購公開招標比例只有8%，有三分之一的采購項目采用非競爭的方式。相比成本較高的密封招標，談判采購程序靈活、成本較低，還能更好地實現社會經濟目標，目前已成為美國最常用的采購方式。歐盟也正在大力推廣競爭性談判方式，規定招標方可任意選擇公開招標或限制性招標方式。

（六）建立以行政救濟為主的統一高效救濟制度

從國際上看，政府采購救濟一般分為行政救濟和司法救濟，司法救濟程序復雜、歷時較長，行政救濟相對高效便捷。由于司法傳統及行政管理體制的差異，各參加方在政府采購救濟程序方面有一些不同做法。比如關于采購人和供應商的協商程序，有的國家和地區將其作為投訴前的選擇性程序，有的則將其作為投訴前置程序（如臺灣地區）。又如投訴審查機構的設置，有的由行政法庭負責審理（如法國），有的由不區分行政案件和民事案件的一般法庭負責審理（如英國），有的由專門審理政府采購案件的采購法庭審理（如德國），有的由法院以外的第三方獨立機構負責審查（如韓國），還有國家同時設立了司法救濟和行政救濟，由當事人自行選擇。盡管如此，各參加方在政府采購救濟機制的設置上大都遵循三個基本原則：一是救濟機構應當具有公正性和獨立性；二是不論行政救濟或司法救濟，都應公正透明，充分保障當事人的參與權；三是堅持司法最終原則。

[1] 參見陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學2014年博士學位論文。

[2] 參見肖北庚：《論法治進程中的中國政府采購立法模式變遷趨勢——從分散立法走向統一立法》，載《湖南師范大學社會科學學報》2009年03期。

[3] 陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學2014年博士學位論文。

[4] 國家發展和改革委員會：《對十三屆全國人大二次會議第7402號建議的答復》，2019年9月13日發布，詳見http://zfxxgk.ndrc.gov.cn/web/iteminfo.jsp?id=16555。最后訪問時間：2020年4月8日。

[5] 陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學2014年博士學位論文。

[6] 孟曄：《公共采購法律制度研究》，中國經濟出版社2019年版，第27頁。

[7] 《政府采購協議》沒有明確規定“工程”，而是將其定義為“建筑服務”。參見《政府采購協議》第1條定義：（c）建筑服務，是指一種根據《聯合國暫行中央產品分類》（CPC）第51類，以任何土木或者建筑工程手段實現其目的的服務。

[8] 《歐盟<政府采購公共指令>》,載中國政府采購網：http://www.ccgp.gov.cn/zcfg/guojifg/201310/t20131029_3587422.htm，最后訪問時間：2020年4月12日。

[9] 陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學2014年博士學位論文。

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