基于提供更好公共服務之政府采購合同性質反思（上）

基于提供更好公共服務之政府采購合同性質反思（上）

■ 成協中

長期以來，政府采購合同的性質一直是學術界爭論的熱點問題。有民事合同、行政合同、混合合同等幾種不同的觀點，也有主張雙階理論者。《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十三條明確規定“政府采購合同適用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）”，似乎已經為此種爭論劃上了句號。但這一特定歷史時期做出的立法安排，隨著政府采購規模的擴大和政策性的不斷增強，如今是否仍具有充分的正當性？接受財政部委托修訂《政府采購法》的于安教授最近指出：“從政府采購合同的對象、內容和目的分析，它與民事商事合同有很大差異。政府對市場的利用不同于企業的民事商事活動。政府采購的目的不是為了營利，而是為了履行政務功能和提供公共服務，以及執行相關的國家政策。”在《政府采購法》的修訂被提上議事日程的今天，正視政府采購的政策性、公益性，重新反思政府采購合同性質就具有了更大的必要性和可能。

政府采購合同定性的價值

我國《政府采購法》第四十三條雖然規定了政府采購合同適用《合同法》，但對于締約之前程序的性質，以及財政部門對于采購合同履約情況的監督，《政府采購法》并未做出確定性安排。學術界對此有不同的認識。湖南師范大學法學院肖北庚教授在《政府采購法原理》一書中指出，“從系統論和法理視角看，這一規定既未與《政府采購法》本身保持一致，也未能反映類型化的法制演進邏輯，更與《政府采購法》國際發展趨勢欠契通。”現任最高人民法院行政審判庭副庭長，原清華大學法學院教授余凌云在《行政契約論》（第二版）一書中指出，政府采購合同視為一種混合契約。他認為政府采購程序是一種行政程序。無論是從經濟理性還是控權角度來考慮采購程序的構造，都將有助于我們將采購程序定性為行政程序。清華大學公共管理學院助理教授陳天昊，在《論我國政府采購行為的法律性質》一文中表示，在現行政府采購法的框架下，政府采購活動是純粹的私法行為。政府采購的調整規范由暫行制度過渡到《政府采購法》，其所帶來的規范的轉變源于起草者、立法者體現于立法文件的內在意圖的轉變，即政府采購行為不是公法行為，而是私法行為。

這些不同觀點都有各自的理據和內在的合理性，筆者此處不擬對各種觀點進行具體分析，而欲首先反思：我們爭論政府采購合同性質的目的何在？其具有怎樣的實質意義？筆者認為，關于政府采購合同性質的討論至少具有三個方面的價值：一是，明確救濟路徑的選擇。即在因政府采購合同簽訂、履行過程中，相關爭議依循何種路徑來解決。二是是否要遵守行政正當程序的要求。如果行政機關是以公共主體的身份參與，那么行政機關在締約和履約階段做出的諸多行為，就需要受到正當程序的拘束。三是，內容方面的拘束。如果定性為民事合同，意味著更多尊重合同雙方的意志；而如果定性為行政合同，合同雙方的意志則要讓位于公共服務的需要。

政府采購合同定性的多元選擇

在不同的法制框架下，盡管政府采購的內容和程序差異不大，但政府采購合同的定性卻差別顯著。這些定性差異何以產生，背后又隱含著怎樣的價值考量和政策偏好呢？

在法國，政府采購合同一直被視為行政協議的典型形態。在行政協議制度尚未建立之時，政府采購合同都由行政法院管轄，但行政法官完全適用民事合同規范來調整。1836年，法國政府采購法律制度正式建立，首次確立了公開透明、強制競爭原則，并設計了招投標法律制度，這正是希望利用市場競爭的優勢，以更好地滿足政府的需求。法國著名法學研究者加斯頓·杰茲指出，政府采購法律制度“最為明顯的優勢，就是國家財政能夠通過自由競爭獲得更好的采購結果。”法國政府采購之所以被定性為行政協議，主要考慮有二：一是避免公共機構以私法手段規避公法責任；二是確保公共服務的質量。在公共工程采購合同履行過程中，公共機構有權引導、指導、監督施工；在項目運營環節，其也有權監督提供的公共服務是否符合既定要求，并有權依據情況行使金錢處罰權、代位執行權；在公共服務類項目中，當公共服務之需求發生較大變化，以至于根據行政合同的初始約定無法恰當地提供公共服務時，行政機關在與合同相對人無法達成新的合意的情況下，有權對合同內容行使單方變更權。法國最高行政法院在1910年的“法國電車總公司”判例中確立了該特權。當然，同時需要強調的是，在包括政府采購合同在內的行政協議中，公共機構被賦予的這種優益權，均是合同條款之外的特權，無需合同雙方事先約定即可行使。二是法國最高行政法院判例認為，根據合同經濟平衡原則，對于行使上述單方變更權或者單方解除權給合同相對人造成損失的，行政機關必須全額賠償，包括直接損失及預期收入損失。

在德國，公共采購在傳統上被認為是國庫行政性質的行政輔助活動。德國最高普通法院在1961年的判決中，將行政輔助活動僅理解為行政者采購行政必需的辦公用品等，并認定它是“間接”完成行政任務，所以僅受私法的約束。德國公共采購的范圍已經擴展至行政者向市場采購貨物、工程、服務的一切行為，即行政者亦可借助民間力量直接完成行政任務，比如道路橋梁等市政工程建設采購。對于門檻金額以上的公共采購，主流見解認為，《反限制競爭法》在德國傳統上屬于私法，聯邦立法者將門檻金額以上的公共采購行為納入《反限制競爭法》的調整范圍，也就是承認了其私法性質。若發生爭議，供應商可以向采購審查委員會尋求救濟。采購審查委員會是行政機關，而非司法機關。它作出的裁決是行政處分，而非司法判決。若供應商對采購審查委員的裁決不服，可繼續向普通法院(非行政法院)提起民事訴訟。門檻金額以上的公共采購適用的是一元化的民事救濟模式。對于門檻金額以下的公共采購，德國學術界與實務界至今未形成比較一致的見解。聯邦最高行政法院認為門檻金額以下的公共采購應統一適用民事救濟程序，不適用雙階理論。

在英國政府采購中，當投標者受到不公平對待或合法權益受到侵害時，可以積極尋求救濟。如果對招標過程持有爭議，受到侵害的投標者能夠通過以下幾個方面尋求救濟：一是投標期間，尋求擱置有爭議的決定或行動，或要求公共機構修改文件；二是采取措施防止授予合同；三是尋求對由于違反采購規定而造成的損失予以賠償；四是在特殊情況下放棄已結案的合同；五是向歐盟委員會投訴。歐盟委員會可以采取一些被動或主動辦法：一是可以主動或在收到投訴后展開調查；二是可以將英國訴至歐洲公平法院。

在我國臺灣地區，政府采購被視為一種私經濟行為，；但由于政府的采購行為涉及巨大經濟利益，且具有公共目的，與一般的私經濟行為不同，需要受到一些特別規范。這種特別規范主要體現為采購程序需要受到特別規范的拘束。在學理上一般認為，臺灣地區的政府采購有關規定適用雙階理論，即對于締約前所產生之糾紛，供應商得通過異議、申訴途徑尋求救濟；政府采購申訴審議委員會所做之判斷，視同訴愿決定，利害關系人不服，可依法提起行政訴訟。而對于履約爭議，則可向政府采購申訴委員會申請調解或向仲裁機構申請仲裁。政府采購申訴委員會審議案件，除有特別規定之外，準用民事訴訟有關調解之規定。

由是觀之，基于政府采購本身的復雜性，在不同的法治框架下，政府采購合同可以被定性為不同性質的合同。這種定性的差異，不存在價值上的絕對優劣，僅僅反映了各國各地區法治傳統的多元性和不同法益在不同法秩序中的差異性地位。

（作者單位：中國政法大學法學院）

（本文未完待續，下篇于2020年5月15日三版刊發，敬請關注）

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