電子投標文件不能解密的責任，誰來承擔？

【案例看臺】

電子投標文件不能解密的責任，誰來承擔？

■ 楊保清 沈小雙

基本案情

A供應商（以下簡稱“A”）參與了某政府采購項目（貨物類）的公開招標活動，其于投標截止日期前按照招標文件要求上傳了投標文件，且招標代理機構系統顯示投標文件上傳成功。開標當日，共有4家供應商參與投標，招標代理機構工作人員按照規定流程依次下載了4家投標供應商的投標文件，但對文件進行解密時，只有A的投標文件無法解密，經負責政府采購系統運維服務的駐場技術人員、系統后臺運維人員及負責提供投標文件解密軟件服務公司的工作人員對該投標文件核驗，均未能給出投標文件因無法解密打開的具體原因，后招標代理機構以A違反該項目《符合性審查表》“誤選了非本項目的最新加密規則文件，導致投標文件不能在開標時解密”和“《符合性審查表》初審不通過，按投標無效處理”為由認定A投標無效，其投標文件未進入評審環節。項目評審結束后，招標代理機構工作人員重新下載A的投標文件，重新下載后該投標文件可以成功解密，即A的投標文件屬于正常情形。基于此，A對招標代理機構將其投標文件作無效處理提出質疑。

案例探析

政府采購活動中，因技術原因導致供應商電子投標文件無法正常打開，是否應該作無效投標處理？

本案例認定A投標無效的理由為“誤選了非本項目的最新加密規則文件，導致投標文件不能在開標時解密”，繼而導致符合性審查不通過，按投標無效處理。而根據基本情況介紹，A公司的行為顯然不符合“誤選了非本項目的最新加密規則文件，導致投標文件不能在開標時解密”的情形，因為A公司并未誤選最新加密規則，相反，A公司上傳的投標文件顯示是成功的，且系統反饋給供應商的信息也顯示供應商投標文件上傳并未出現錯誤等，因此本案認定A投標無效沒有事實依據，引用的《符合性審查表》具體情形也是錯誤的。

那么A公司的情形是否適用《電子招標投標辦法》？《電子招標投標辦法》第三十一條第一款規定，“因投標人原因造成投標文件未解密的，視為撤銷其投標文件；因投標人之外的原因造成投標文件未解密的，視為撤回其投標文件，投標人有權要求責任方賠償因此遭受的直接損失。部分投標文件未解密的，其他投標文件的開標可以繼續進行”。按照該規定，招標代理機構應對無法解密的電子投標文件作無效投標處理。

但筆者認為，本項目不適用《電子招標投標辦法》，理由如下：

第一，《電子招標投標辦法》的制定依據是《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》，而非《中華人民共和國政府采購法》，本案例是政府采購活動，不涉及建設工程招投標。第二，《電子招標投標辦法》是國家發展改革委、工業和信息化部、商務部等八部委聯合制定，制定單位不包括財政部。綜上，本案例屬于政府采購，因此不宜適用《電子招標投標辦法》。

政府采購秉持的原則之一是公正原則，公正不僅體現于供應商之間，也體現在供應商與采購人、代理機構、評審專家之間，在供應商沒有任何過錯的情況下，作出任何對供應商不利的決定都應該具有法律法規和事實依據。因此，非因供應商原因（如電子投標信息系統技術原因）導致供應商電子投標文件無法正常打開的，不應作出對供應商不利的處理。

建議

實行電子招標投標的政府采購項目，對于非投標人原因導致電子投標文件無法解密的，招標代理機構不能輕易認定投標人投標文件無效。當出現本案例情形時，應先與技術人員確認是否無法解密。確定無法解密后，及時與投標供應商溝通確認是否是供應商的原因。如果非供應商原因，則應該給供應商重新提供電子投標文件的機會。同時，招標文件也應該對該情形事先采取應急措施，提供招標文件解密失敗的補救方案，防范于未然。在實踐中，電子招標投標的招標人可以允許投標人遞交一份紙質文件作為備份，非因供應商原因導致解密失敗時，采用紙質文件，或者招標人也可以探索其他技術手段作為補救方案，保障采購活動的順利進行。

（作者單位：楊保清，廣東中致友騰律師事務所；沈小雙，廣東卓建律師事務所）

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