政府采購文物保護修繕工程項目法律適用難題待解

【探討與爭鳴】

政府采購文物保護修繕工程項目法律適用難題待解

■ 禹晟哲

當前，開展政府采購工程項目所依據的法律法規制度主要是《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）、《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）以及兩法配套的實施條例和相關的部門規章等。文物保護修繕工程作為工程類項目的一種特殊類型，在政府采購工作中究竟應該采用《政府采購法》所規定的非招標方式，還是《招標投標法》所規定的招標方式，對此，業內存在兩種截然不同的觀點，分歧的核心在于使用者對法律適用的認識存在不同理解。

因此，筆者認為，有必要先梳理一下兩法對工程范圍的界定。《政府采購法》所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。而《中華人民共和國招標投標法實施條例》對工程的定義，是在前述“建筑物和構筑物的新建、改建、擴建”和“裝修、拆除、修繕”之間增加了“及其相關的”五個字，作為裝修、拆除、修繕的限定語。僅從字面對照理解，可以發現《政府采購法》的工程范圍更大，包括了“與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的裝修、拆除、修繕”。

屬于政府采購的文物保護修繕工程

關于文物保護修繕工程的定義和類型，《文物保護工程管理辦法》（文化部令第26號，以下簡稱26號令）第五條指出，文物保護修繕工程是指，為保護文物本體所必需的結構加固處理和維修，包括結合結構加固而進行的局部復原工程。將該定義與《政府采購法》第二條規定相結合，筆者認為，政府采購文物保護修繕工程可定義為，各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內或者采購限額標準以上的文物保護修繕工程的行為。

另外，根據《中華人民共和國文物保護法》第二十一條和26號令第三條規定，文物保護修繕工程必須遵守不改變文物原狀的原則，即通常所說的“修舊如舊”，這也是我國文物保護修繕的重要原則。按照該原則，文物保護修繕工程應不屬于與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建相關的修繕，而應屬于與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的修繕。

政府采購文物保護修繕工程所適用的法律

目前，關于政府采購文物保護修繕工程所適用的法律，業內持有兩種觀點。

觀點一，根據政府采購有關制度，應當采用《政府采購法》規定的非招標方式采購文物保護修繕工程。

結合前述“兩法”對工程范圍的界定和文物保護修繕工程的類型，屬于政府采購的文物保護修繕工程不屬于《招標投標法》及其實施條例以及配套的《必須招標的工程項目規定》（國家發改委第16號令）所稱的工程范圍。根據《財政部國庫司關于政府采購工程項目有關法律適用問題的復函》（財庫便函〔2020〕385號）和《國務院法制辦公室秘書行政司對政府采購工程項目法律適用及申領施工許可證問題的答復》（國法秘財函〔2015〕736號），與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目，政府采購此類項目時，應當按照《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十五條的規定，采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購。

觀點二，根據行業管理制度辦法應當采用《招標投標法》規定的招標方式。

一方面，根據26號令第十七條“文物保護工程中的修繕工程、保護性設施建設工程和遷移工程實行招投標和工程監理”及第十八條“重要文物保護工程按本辦法第十條規定的程序報批招標文件及擬選用的施工單位”的內容要求，即文物保護修繕工程屬于依行業規定需進行招標的項目。另一方面，實踐中也遇到有項目審批、核準部門在文物保護修繕工程項目中明確批復了采用招標方式組織實施。此外，依據《政府采購法》第四條“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”的規定，采購程序按照《招標投標法》相關法律法規執行。

因此，從26號令有關規定出發，無論是否屬于政府采購項目，文物保護修繕工程都應該適用《招標投標法》，采用招標方式組織實施有據可依。

筆者認為，上述兩種觀點都具有相應的制度依據。筆者查閱了部分省市近些年網上公開的文物保護修繕工程項目的政府采購信息，發現實際工作中絕大部分項目都是以“《必須招標的工程項目規定》對施工單項合同估算價達到400萬元以上必須招標”作為選擇采購方式的依據，而沒有從兩法適用范圍視角來考慮采購方式的運用。

有關思考及建議

通過上述分析可以發現，屬于政府采購的文物保護修繕工程無論按《招標投標法》還是按《政府采購法》來組織實施，都有理有據。但單純從兩法適用范圍來看，只能按《政府采購法》組織實施，矛盾的根源是不同時間、不同部門牽頭制定的法規制度不匹配問題。針對政府采購文物保護修繕工程工作，筆者有如下思考和建議：

第一，明確定位，依法履行政府采購規定。文物保護修繕工程屬于與建筑物、構筑物新建、改建、擴建無關的單獨的修繕工程。此類工程的政府采購活動，應當優先遵從兩法適用范圍的界定，嚴格執行政府采購的制度規定，采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購，接受財政部門的監督管理。采購代理機構應該熟悉和正確掌握兩法適用范圍的區別，在代理文物保護修繕工程政府采購項目時，避免錯誤選用招標方式，面對可能存在的項目審批、核準部門批復方式錯誤及采購人不理解的情況，應及時做好政策宣傳解釋和溝通工作。

第二，匹配制度，修訂部門規章辦法。文物保護修繕工程政府采購項目在采購方式選擇上存在差異，其直接原因在于不同主管部門出臺的制度存在不匹配的問題。文化部以部門規章的形式出臺的26號令提出實行招投標和報批招標文件的要求。而財政部國庫司和國務院法制辦秘書行政司在對政府采購工程項目法律適用問題的解釋中，明確了采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購。這使得相關制度無法銜接。此外，在招投標活動的監管職責分工上，住建部對工程招標投標的監管范圍是房屋建筑和市政基礎設施工程，而文物局對文物保護工程的管理重點是審查修繕方案，并對施工質量進行監管，對于采購方式的選擇目前沒有具體規定和要求。針對這一情形，建議不同行政主管部門加強協作，盡快對相關規章制度進行修訂完善，同時，項目審批、核準部門在履行項目審批手續時需結合實際情況批復組織實施方式，相關部門共同聯動，理順方式，步調一致。

第三，兩法協同順應現實發展需要。文物保護修繕工程政府采購項目在采購程序上容易出現錯誤，其根本原因在于我國當前《政府采購法》和《招標投標法》兩套法律體系在工程范圍界定、資格預審方法、評標基準價計算方法、質疑（異議）的時間和方式等采購程序方面存在諸多差異。當前，深化政府采購制度改革和“放管服”改革等工作正不斷推進，《政府采購法》《招標投標法》也正在修訂過程中。無論是從解決政府采購和招標投標實踐中的矛盾等考慮，還是從優化營商環境、發揮政府采購政策功能等角度出發，都有必要對兩法進行協調。

（作者單位：中央國家機關政府采購中心）

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