工程采購為何在法律適用前為難

工程采購為何在法律適用前為難

■ 李剛

現行的政府采購工程以是否依法必須招標的標準為界，分別適用招標投標法和政府采購法（以下簡稱兩法），分別采用招標和非招標方式。但在實踐中，兩法適用范圍交叉重疊，比如，與“新建、改建、擴建”無關的但單項合同金額達到招標規模的1000萬元以上的裝修工程、智能化安裝工程、機電安裝工程等不屬于依法招標的專業工程項目，陷入兩難境地，這顯然背離了頂層設計的初衷，在實踐中易導致相關當事人法律適用混亂，引發相關的糾紛和訴訟。

筆者在相關政府采購平臺的招標公告中看到，一些不屬于依法招標的工程類項目進行招標；一些貨物招標卻要求工程建設資質條件，出現了既可適用招標投標法又可適用政府采購法的情況。追根溯源，需要先從法律體系層面剖析癥結出在哪里。

政府采購法第四條規定，政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。政府采購法實施條例第二十五條明確，政府采購工程依法不進行招標的，應當依照政府采購法和本條例規定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購。同時可采用后來出臺的競爭性磋商方式。《政府采購非招標采購方式管理辦法》第三條還規定：“采購人、采購代理機構采購以下貨物、工程和服務之一的，可以采用競爭性談判、單一來源采購方式采購；采購貨物的，還可以采用詢價采購方式……（四）按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的政府采購工程。”政府采購法實施條例第七條和招標投標法實施條例第二條對工程的定義保持高度一致：工程是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。

依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準，由國家發展改革部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準后公布施行。

在這里簡單羅列如下：《必須招標的工程項目規定》（發展改革委令第16號，以下簡稱16號令）第二條至第四條及《國家發展改革委關于印發〈必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定〉的通知》（發改法規規〔2018〕843號，以下簡稱843號文）第二條規定范圍的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的單項采購分別達到16號令第五條規定的相應單項合同價估算標準的，該單項采購必須招標；《國家發展改革委辦公廳關于進一步做好〈必須招標的工程項目規定〉和〈必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定〉實施工作的通知》規定，16號令第二條至第四條及843號文第二條規定范圍的項目，其施工、貨物、服務采購的單項合同估算價未達到16號令第五條規定規模標準的，該單項采購由采購人依法自主選擇采購方式，任何單位和個人不得違法干涉；其中，涉及政府采購的，按照政府采購法律法規規定執行。

筆者再把政府采購工程相關規定羅列如下：《國務院辦公廳關于印發中央預算單位政府集中采購目錄及標準（2020年版）的通知》提出，政府采購工程包含限額內工程、裝修工程、拆除工程、修繕工程；除集中采購機構采購項目和部門集中采購項目外，各部門自行采購單項或批量金額達到120萬元以上的工程項目應按政府采購法和招標投標法有關規定執行；政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務公開招標數額標準按照國務院有關規定執行。為完善政府采購基礎分類標準，按照深化政府采購制度改革和實施預算管理一體化要求，財政部對《政府采購品目分類目錄》（財庫〔2013〕189 號）進行了修訂，并與《固定資產等資產基礎分類與代碼》（GB/T 14885，以下簡稱《資產分類與代碼》）統一為一套編碼體系，修訂后的工程類品目共10 個門類，包括房屋施工、構筑物施工、施工工程準備、預制構件組裝和裝配、專業施工、安裝工程、裝修工程、修繕工程、工程設備租賃（帶操作員）、其他建筑工程。

政府采購法明確規定公開招標應作為政府采購的主要采購方式。政府采購法實施條例第二十八條規定，在一個財政年度內，采購人將一個預算項目下的同一品目或者類別的貨物、服務采用公開招標以外的方式多次采購，累計資金數額超過公開招標數額標準的，屬于以化整為零方式規避公開招標。

在現實操作中，有些主管預算單位批復的采購項目，項目支出和基本支出科目模糊不清，一些帶有工程安裝性質的運維和貨物，你中有我，我中有你，似是而非，且計價、評審規則和合同條款大相徑庭，一旦采購規模較大，則令采購人無所適從，既要避免規避招標之嫌，又要符合國家利益最大化原則，舉步維艱，特別是近年來工程建設招投標領域的改革措施力度較大，從“放管服”改革、有形市場交易規則，以及施工許可證辦理等方面大開方便之門，更加壓實了采購人的主體責任。

2022年財政部網站公開的《財政部對十三屆全國人大五次會議第1464號建議的答復》（以下簡稱《答復》）也提到了上述問題。《答復》稱，目前我國公共采購領域政府采購法和招標投標法并立，兩法適用范圍交叉重疊，具體規則不盡一致，管理體制各成一套，雖然兩法實施條例為兩法銜接作了大量努力，但兩法“疊床架屋”的矛盾并未根本解決，讓廣大市場主體無所適從，增加了交易成本和市場障礙，直接影響對營商環境的體驗和評價。兩法并立還不利于發揮政府采購政策功能，難以在工程采購中有效落實政府采購政策目標。明確表態支持推進兩法協同。《答復》還顯示，推進兩法協同，對內有利于形成統一高效的政府采購法律制度，厘清政府和市場的邊界，讓政府的歸政府、市場的歸市場；對外有利于提高政府采購市場開放水平，建設更高水平開放性經濟新體制，是推進國家治理體系與治理能力現代化，加快構建新發展格局的必然要求。

綜上所述，筆者認為，兩法在立法的宗旨、目標和側重點方面都有所不同，招標投標法關系的是社會公共利益、公眾安全的工程項目，比如，土地使用、城市規劃和結構安全，目標是保證工程質量和規范招標投標活動。而政府采購法規范的是政府和市場行為，關注的是國家利益和社會公共利益，促進廉政建設和預防腐敗。然而，從目前情況來看，短期兩法協同的難度較大，不確定因素較多，世界之變、時代之變、歷史之變正以前所未有的方式展開，受經濟下行影響，貿易全球化和自由化形勢步履艱難。但兩法在促進公平競爭、優化營商環境、夯實采購人主體責任、推進制度建設等方面的目標是一致的。《深化政府采購制度改革方案》系統闡述了深化政府采購制度改革的指導思想、基本原則和改革任務，更為我們指明了方向和具體步驟。財政部更是出臺新政，全周期、全方位、全覆蓋，力爭不留死角地規范政府采購活動。再次公開的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》第四十一條規定，在一個財政年度內，采購人采購同一品目或者同一類別的貨物、工程和服務的估算價值達到政府采購限額標準的，應當按照本法規定開展采購活動。我們不難看出，簡單的工程二字不知凝聚了多少政采人的心血和力量。

（作者單位：新華通訊社辦公廳政府采購處）

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