奇特訴訟給政府采購帶來的新挑戰與新思考

【探討與爭鳴】

奇特訴訟給政府采購帶來的新挑戰與新思考

■ 杭正亞

不同于傳統的政府采購行政訴訟，奇特訴訟（如筆者在《對一起“事后諸葛亮”的訴訟》一文中所引用的案件）突破了起訴主體的資格范疇、公平競爭權的保護范圍等，在立法、執法、政府采購活動方面都形成了新挑戰。而為了迎接這些挑戰，筆者認為，應當有新的思考與策略，才能防范法律風險，保障政府采購活動順利進行。

關于政府采購法的修改

為應對公平競爭方面的新爭議、新訴訟，筆者認為，有必要對2022年7月15日發布的《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）再進行思考、修改。

——公平競爭。

《征求意見稿》第三條仍將公平競爭列入政府采購應當遵循的原則，既是對采購政策的要求，也是對采購需求的確定，還是對采購計劃的實施。

具體來看，為何說這是對采購政策的要求？《征求意見稿》第二十九條明確，“政府采購政策應當由國務院政府采購監督管理部門會同國務院有關部門根據國家經濟和社會發展要求統一制定，維護全國統一大市場和公平競爭。”這里所要規范的僅限于政府采購政策的制定，并未將對具體政府采購項目的公平競爭審查列入，與2022年4月10日發布的《中共中央 國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》要求是一致的，即制定政府采購制度規則要嚴格按照國家有關規定進行公平競爭審查、合法性審核。

為何說這是對采購需求的確定？《征求意見稿》第三十一條第三款明確，“沒有國家相關標準的，采購人可以采用市場公允標準，也可以根據項目目標提出更高的技術要求，但是不得通過特定指標或者技術路線指向特定供應商，妨礙公平競爭。”這里僅是對“根據項目目標提出更高的技術要求”方面，禁止妨礙公平競爭。

為何說這是對采購計劃的實施？《征求意見稿》第四十條將“競爭范圍”列入采購實施計劃，要求“采購人按照內控要求對采購實施計劃開展內部審核，并按規定將相關內容報本級人民政府財政部門備案”。這僅是在政府采購活動之前進行備案，與具體的采購文件、采購過程、采購結果以及政府采購合同的簽訂與履行均不相關。

那么在最重要、最關鍵的政府采購活動以及之后的合同簽訂、履行環節中，如何貫徹公平競爭原則，進行公平競爭審查、合法性審核，這在《征求意見稿》中仍是空白。

在《征求意見稿》發出后，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）于2022年8月1日生效。該法第四十條首次將“行政機關通過與經營者簽訂合作協議等方式，妨礙其他經營者進入相關市場或者對其他經營者實行不平等待遇，排除、限制競爭”列為行政壟斷行為。結合《對一起“事后諸葛亮”的訴訟》中的案件，其所涉及的政府采購合同包括兩部分內容：一是采購3家供應商的印章刻制服務并免費提供給新開辦的企業；二是以合同形式允許成交供應商使用服務大廳且提供有償服務。筆者認為，對政府采購法的修改，應當與其他法律不相沖突，且要盡量周全。因此，建議對在政府采購活動以及之后的合同簽訂、履行環節中如何進行公平競爭審查和合法性審核作出具體規定。比如，可以規定由采購人負責對政府采購活動及其政府采購合同簽訂、履行環節中的公平競爭審查工作，由財政部門負責對政府采購合同簽訂前的公平競爭投訴處理，由市場監督管理部門負責對政府采購合同簽訂后的反壟斷投訴處理。

——合同屬性的確定。

《征求意見稿》第七十一條明確，“政府采購合同適用民法典，但是創新采購合同、政府和社會資本合同適用行政協議的相關規定。法律、行政法規等對相關領域采購合同的法律適用另有規定的，從其規定。”而《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱行政協議解釋）的規定顯然與上述內容不一致。由于行政協議解釋不屬于法律或行政法規，這就可能在司法實踐中產生爭議。比如，根據《征求意見稿》第七十一條的規定，在《對一起“事后諸葛亮”的訴訟》中的涉案政府采購合同就不屬于“創新采購合同、政府和社會資本合同”的行政協議，那么T單位就不能提起行政訴訟。而根據民事合同的相對性原則，T單位無原告主體資格，也不能提起民事訴訟。為避免在《政府采購法》修改后與司法實踐產生沖突，筆者建議，對《征求意見稿》第七十一條規定中“適用行政協議的相關規定”范圍予以擴大，參考行政協議解釋中的相關內容予以增加。

——救濟途徑的拓展。

《征求意見稿》第八十七條將供應商認為“合同變更、中止、解除使自己的權益受到損害的”列入可以質疑的范圍，但未將“合同訂立”“使自己的權益受到損害的”列入可以質疑的范圍，與行政協議解釋第五條規定的法院受理范圍不同，也與《征求意見稿》第九十三條關于司法救濟中將“在政府采購合同訂立和合同變更、中止、解除過程中”列入“可以依法向人民法院提起訴訟”的范圍不同。而這里所指的供應商，根據《征求意見稿》第十三條規定，并不包括上述類似于T單位這樣的利害關系人。

也就是說，根據《征求意見稿》的規定，T單位不符合原告主體資格。這與《中華人民共和國行政訴訟法》、行政協議解釋的相關規定存在沖突。為避免日后爭議，筆者建議，對《征求意見稿》相關內容進行修改。

此外，《征求意見稿》第九十三條所指的訴訟，究竟是行政訴訟還是民事訴訟？并沒有明確規定。筆者分析，《征求意見稿》第九十二條明確提出行政訴訟，而第九十三條卻未明確規定是行政訴訟還是民事訴訟，這是否因為創新采購合同、政府和社會資本合同等相關領域不適用民法典的采購合同，故不應提起民事訴訟而應提起行政訴訟或是兩種訴訟均可？筆者建議，進一步明確上述規定，避免產生爭議。

——處理情形的選擇。

《征求意見稿》第八十一條規定了政府采購合同雙方當事人的處理情形，其中只有“變更或者解除合同”“各自承擔相應的責任”，并無確認合同無效的情形。此外，在《征求意見稿》第一百一十三條涉及的處理情形中也沒有確認政府采購合同無效的情形。因此，筆者建議，《征求意見稿》可以將確認政府采購合同無效納入處理情形選擇的范圍中。

關于財政部門履行公平競爭審查職責的范圍

可能有人會問：如何判斷某一項目能否用政府采購方式采購，是否屬于財政部門監督檢查范圍？根據現行政府采購法第三十三條和第五十九條規定，政府采購項目需報財政部門匯總，財政部門對政府采購活動“有關政府采購的法律、行政法規和規章的執行情況”有監督管理職責。

那么，對于某一項目履行公平競爭審查是否屬于財政部門監管范圍，目前業內有三種觀點：其一，傳統觀點認為，這并不在范圍之內，是因為沒有規定明確由財政部門去審查；其二，近年來才出現的觀點對這一問題表示肯定，是因為現行政府采購法第三條規定了公平競爭原則，而政府采購活動也應當遵循這一原則，其執行情況根據政府采購法第五十九條規定，是監督檢查的主要內容；其三，還有觀點認為，具體政府采購項目的審查不在范圍內，而涉及規范性文件和政策措施的審查在范圍內，是因為由財政部、市場監管總局等五部門于2021年6月29日修訂的《公平競爭審查制度實施細則》第二條規定，在制定招標投標、政府采購等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施時，應當進行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制市場競爭。

此外，財政部門在處理政府采購投訴時，是否需要審查具體項目能否采用政府采購方式？筆者認為，處理政府采購質疑、投訴，在范圍上是有限制的：一是質疑僅限于采購文件、采購過程、采購結果；二是投訴僅限于在質疑范圍內、基于質疑答復內容范圍內。

曾有復議機關認為財政部門不應只對招標文件進行審查，而應該對案件所涉項目是否可以政府采購以及是否存在排除競爭、壟斷等情形作出審查。筆者認為，這種觀點有待商榷：一是混淆了投訴處理與監督檢查的職權邊際；二是混淆了政府采購行為與投訴處理行為。換言之，在處理投訴時，只能對投訴事項中的采購文件、采購過程、采購結果的相關問題進行審查，而不能對質疑、投訴事項之外的案涉項目是否可以政府采購以及是否存在排除競爭、壟斷等情形作出審查。如必須審查，則只能另行通過監督檢查程序，而不能在投訴處理程序中進行審查。

關于在政府采購活動以及合同簽訂、履行環節中公平競爭權的平衡問題

還有人可能會問：對于政府采購法所保護的政府采購活動的公平競爭（即供應商在政府采購活動中爭取中標、成交機會），以及《反壟斷法》《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律法規所保護的合同簽訂、履行環節中的公平競爭，如何取得兩者之間的平衡？筆者認為，在現行政府采購制度設置中，對供應商公平競爭權的保障集中在采購文件、采購過程、采購結果階段，表現為對所有參加政府采購活動供應商的公平競爭權進行平等保護。經過有效競爭，確定中標或成交供應商，進而簽訂政府采購合同，是對此階段公平競爭權的保護。隨著合同的簽訂、履行，必然會擠占一定的市場份額，或多或少地影響中標人或成交人之外的供應商的生產經營。

而影響市場份額與程度的多少，就涉及“度”的問題。比如，各地信訪局以政府采購方式購買接訪住宿服務，免費讓困難的上訪戶住宿，防止他們滯留在信訪大廳或者流落街頭，并未聽說這對其他住宿經營者公平競爭權造成損害的指控，也不對上訪戶是否接受免費住宿服務的選擇權造成損害。這是因為中標、成交供應商都在城市，提供住宿服務的供應商較多，而信訪局接訪住宿服務所占市場份額較少，不會形成行政壟斷。因此，筆者認為，若要取得兩者之間的平衡，關鍵在于因政府采購合同的簽訂、履行而對市場份額擠占的程度，故建議相關部門作出更加量化的規定。

（作者為江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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