厘清“兩法”在政府采購工程管理方面的邏輯關系

【探討與爭鳴】

厘清“兩法”在政府采購工程管理方面的邏輯關系

■ 宋陽 雨路

由于特殊的時代背景，我國的政府采購工程管理問題一直困擾著人們，各級政府采購監管部門和相關管理部門以及采購人都是按照自己對法規的理解來履行職責或進行工程采購的操作。筆者認為，之所以造成這種局面，是因為《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）和《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）在政府采購工程管理中的邏輯關系辨析不清。而厘清“兩法”的關系，可以更好地促使政府采購工程落實政策功能，促進經濟的發展。

法律對管理范圍的規定

我國《政府采購法》規定，政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。也就是說，政府采購的采購對象包括工程，政府采購的管理范圍包括一切“使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上工程的行為”。

而《招標投標法》早于《政府采購法》頒布，對于管理范圍對象采用的是概括式規定，即在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：一是大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；二是全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；三是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。此外，為進一步明確管理范圍，相關部門還規定了400萬元預算的數額標準。

由于上述規定以及資金來源渠道的不同，一段時間以來，對于政府采購工程的管理，負責政府采購監督管理的各級財政部門，一般采取模糊處理或者閉口不談，與相關部門達到默契，即“你要管的我不管，你不管的我才管”。

隨著我國政府采購制度改革的不斷深化、行政管理追責機制的不斷完善和加入《政府采購協定》（GPA）談判進程的不斷加快，筆者認為，對政府采購工程的管理已容不得再模棱兩可了。

事實上，有些省市財政部門早已開始制定政府采購工程管理的相關規定。但當筆者了解后發現，有些規定只是為了撇清責任而制定，并沒有明確采購對象中的工程哪些屬于《政府采購法》調整的范疇、哪些不屬于《政府采購法》調整的范疇。

例如，大部分是將工程采購對象的概念進行分割，即將其界定為“依法必須進行招標的政府采購工程項目和依法不進行招標的政府采購工程項目”。僅從表述上來看，這并沒有什么問題，即兩者都屬于政府采購工程，都屬于《政府采購法》調整的范疇。但這后面又規定，“依法必須進行招標的政府采購工程項目，應當按照《招標投標法》及其實施條例，以及行業主管部門和招投標監管部門有關規章制度執行”。

如果咬文嚼字的話，那就是說“依法必須進行招標的政府采購工程項目”不屬于《政府采購法》調整的范疇？這顯然不是立法的宗旨和規定的初衷。《政府采購法》對“政府采購”界定得十分清晰與明確。只要是各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的工程的行為，都屬于《政府采購法》調整的范疇。

法律對監督管理職責主體的規定

《政府采購法》規定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責。該表述對政府采購工程監督管理的責任主體也規定得十分清晰與明確，即各級財政部門。這是不容置疑的，哪怕目前暫時的行政分工不清晰、不明確，導致財政部門對政府采購工程管理的“缺位”，但并不代表責任主體地位發生變化。

而有關部門目前出臺的政府采購工程管理辦法規定，“依法必須進行招標的政府采購工程項目，按照工程招標投標活動監管規定的職責分工，由相應行業主管部門實施監督，依法查處工程招標投標活動中的違法行為。涉及相關投訴等監管事項，依法由前述相關部門受理。各級財政部門對依法不進行招標的政府采購工程項目的政府采購活動實施監督管理，對依法必須進行招標的政府采購工程項目的政府采購政策執行情況實施監督，依法處理前述相關投訴舉報等事項”。

上述規定是否意味著，哪怕是“依法必須進行招標的政府采購工程項目”出現了嚴重的違法違規問題（如未落實政府采購的政策功能等），政府采購監督管理部門都不能依據《政府采購法》依法進行處理？顯然，這些規定的表述是不妥的，也是對《政府采購法》第四條錯誤的理解。同時，這種表述容易產生新的歧義或誤解，即依法必須進行招標的政府采購工程項目，可以不執行《政府采購法》及其實施條例，且財政部門可以什么都不管。

筆者認為，上述規定并沒有從根本上解決政府采購工程管理屬性的原則性問題，更沒有“補位”，還存在“外行看不懂，內行看不清”的尷尬局面。

這種“依法必須進行招標”和“依法不進行招標”的政府采購工程管理辦法及管理模式，是以招標為界限或標準。即采購項目預算金額達到了采購限額標準以上的屬于政府采購監督管理部門的管理范圍，但采購項目預算金額超過了有關部門規定的必須招標的又不屬于政府采購監督管理部門的管理范圍。簡單來說，這導致法定的政府采購監督管理部門是“小了不能管，大了管不了”。

這種“管”與“不管”是以采購項目預算金額的大小以及所采用的采購方式來決定其管理屬性和歸屬。但這種管理模式肯定是與《政府采購法》及其實施條例精神相違背的，因為政府采購法律法規從沒有規定政府采購工程的管理權限是按采購預算金額大小和采購方式劃分的。也就是說，這種模式既沒有理論基礎，也沒有法規依據，同時還讓采購人無所適從，給了一些人鉆政策“空子”的機會。

法律對“兩法”關系的規定

《政府采購法》和《招標投標法》究竟是何種邏輯關系？是并列關系還是替代關系？或是包含關系？其實這一答案在《政府采購法》中已規定得十分明了，用兩個字概括就是適用。何謂適用，是指適合應用。法規上的適用通常指國家司法機關根據法定職權和法定程序，運用法律處理案件、解決糾紛的活動。值得注意的是，僅就適用一詞而言，它有時指司法機關運用法律處理案件的活動，有時則泛指法律的實施和運用活動。

那么“兩法”怎么適用？是全部還是部分？何時適用？在適用問題上，《政府采購法》兩次直接明確表述適用的有《招標投標法》和《中華人民共和國合同法》（即現行的《中華人民共和國民法典》；兩次間接表述適用的有《中華人民共和國行政復議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》。

《政府采購法》第四條規定，政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》。筆者認為，這條規定不夠嚴謹，容易產生歧義。何為“招標投標”？是一種管理方法還是一種采購方式？在政府采購法定的采購方式中并沒有“招標投標”采購方式，但有公開招標、邀請招標兩種采購方式。因此，在政府采購法律法規還沒有出臺政府采購工程招標采購方式的具體程序和規定或專門出臺政府采購工程招標采購方式管理辦法的前提下，《政府采購法》采取暫時“借用”《招標投標法》的招標采購方式的采購程序只是權宜之計。基于此，并不能因為“借法”而將監督管理權“借”沒有了或用《招標投標法》代替《政府采購法》。

按照制度設計的初衷以及筆者對《政府采購法》的理解，筆者認為，《政府采購法》第四條規定應改為“政府采購工程項目采用招標采購方式進行采購的，適用《招標投標法》規定的招標采購方式的采購程序”。

該表述有三層意思：一是沒有涉及監管權限問題（該權限肯定歸財政部門）；二是告訴被管理者（采購人），目前在政府采購領域沒有出臺工程招標采購方式管理辦法之前，只是暫時“借用”《招標投標法》；三是明確“借法”也只是“借”《招標投標法》工程采購方式的采購程序，即整個工程采購的中間采購環節而非政府采購工程管理全過程。

同理，合同簽訂、行政復議等，都是在政府采購活動的某一個階段適用相關法律，而不是像有關管理辦法所規定的“依法必須進行招標的政府采購工程項目，應當按照《招標投標法》及其實施條例，以及行業主管部門和招投標監管部門有關規章制度執行”。

此外，雖然“兩法”都屬于法律層面，沒有主從之分，但從“兩法”規定的內容來看，還是有區別的。《政府采購法》是一個管理范疇的法律，規范的是整個政府采購從管理到執行的行為。而《招標投標法》是一個程序范疇的法律，規范的是采購方式的行為。因此，對政府采購工程的管理，《政府采購法》是全方位、全過程、全周期的監督管理。而作為一個重在采購程序的《招標投標法》，不可能對政府采購作為一種調節經濟的重要手段進行全面規定，更不能代替《政府采購法》，特別是在政府采購工程預算管理、政府采購工程落實政策功能、績效評價等問題上。

筆者認為，目前人們對“兩法”關系產生誤解，有些政府采購工程管理規定及操作發生“越位”“缺位”的現象，主要是因為《政府采購法》第四條規定有所欠缺和對其理解的片面性。若想解決目前政府采購工程管理的尷尬局面，可以在政府采購法修訂中作相應調整，并出臺《政府采購工程招標采購方式管理辦法》或修訂《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》，即將其修改為《政府采購招標采購方式管理辦法》，把工程招標采購方式的采購管理、定義、程序補充進去，與《政府采購非招標采購方式管理辦法》等共同構成完整的政府采購法規體系。

如果修訂上述法規有時間差，那么相關部門可以對政府采購工程的監管權進行明確分工，厘清職責并強化責任追究，使管理部門可以更加理直氣壯地履行職責并承擔相應責任。

總之，只有厘清《政府采購法》與《招標投標法》的關系，加強對政府采購的工程管理，才能更充分發揮政府采購調節經濟結構、促進經濟發展的功能。

（作者單位分別為湖北省廣播電視信息網絡股份有限公司、中南財經政法大學政府采購研究所）

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