落實回避制度 杜絕“暗箱操作”

【專家觀點】

落實回避制度 杜絕“暗箱操作”

■ 鄭梅清 林益涵

政府采購一頭連著政府、一頭接著市場，既是一種政府履職行為，也是一種市場交易行為。2003年，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）開始實施，政府采購與部門預算、國庫集中支付共同成為引領公共財政支出管理改革的“三駕馬車”。

公開透明、公平競爭、公正和誠實信用是政府采購應當遵循的基本原則，政府采購活動應在公開、公平、公正的情況下，實現物有所值的采購目標。如果采購人員或評審專家等相關人員與某些供應商存在利害關系，就無法保證這些人在采購程序中公平、公正地對待所有供應商，進而會影響評審結果，導致政府采購活動不能實現預期的目標。

因此，為保證政府采購活動的公平公正，保障政府采購當事人的合法權益，《政府采購法》第十二條設立了回避制度，規定“在政府采購活動中，采購人員及相關人員與供應商有利害關系的，必須回避。供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以申請其回避”，以促進公平競爭，凈化政府采購交易環境。

政府采購回避制度意義重大

由于政府采購涉及多方經濟利益，在實踐中有的供應商為了獲得采購項目，可能采用各種不正當的方式、手段去影響對采購項目具有決策權的人員。例如，設置具有排他性和唯一性的評審因素，以限制排斥其他潛在供應商；就同一采購項目向供應商提供有差別的項目信息，以獲取競爭優勢；在評審時作出傾向性或不公正評審的行為等。

依據現行政府采購法律法規規定，如果采購人員及相關人員與供應商存在利害關系應回避卻未回避的，將會造成嚴重的法律后果。一方面，影響政府采購活動的順利實施。《政府采購法》第三十六條規定，“出現影響采購公正的違法、違規行為的”，招標采購應予廢標。另一方面，未依法回避的相關人員需要承擔相應的法律責任。《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第七十條規定，“采購人員與供應商有利害關系而不依法回避的，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款”；第七十五條第二款、第四款規定，“政府采購評審專家與供應商存在利害關系未回避的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，禁止其參加政府采購評審活動。政府采購評審專家有上述違法行為的，其評審意見無效?！?/p>

可以說，政府采購回避制度不僅能維護公平有序、高效透明的政府采購市場環境，而且也是保護供應商合法權益的有效措施。因此，無論是采購人員還是評審專家等相關人員，都應重視并遵守相關規定。

政府采購回避制度內涵豐富

——回避主體。在《政府采購法》中，“采購人”是指依法進行政府采購的國家機關、事業單位、團體組織，而“采購人員”是指采購單位、采購代理機構執行采購的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。因此，“采購人員”與“采購人”不是一個概念。

同時，政府采購回避制度規定的是人員回避，而非單位回避。財政部官網曾針對編號為1488-3044299的留言答復道，“采購人為高校，而非某一教師。該教師是否為采購人員，應當根據項目具體執行情況而定。該教師若直接參與該項目的采購活動，則屬于《實施條例》第九條中的‘采購人員’；該教師若沒有直接參與采購活動，則不屬于《實施條例》第九條中的‘采購人員’?！?/p>

根據《政府采購法》第十二條規定，在政府采購活動中需要回避的主體有兩類：一類是采購人員，即采購人或者采購代理機構具體從事政府采購項目操作的經辦人員；另一類是相關人員，包括招標采購中評標委員會的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員，詢價采購中詢價小組的組成人員等，即采購人代表和評審專家。

政府采購活動一般會涉及采購人、采購代理機構、評審專家和供應商四類主體。如果采購人、采購代理機構、評審專家與投標的供應商存在利害關系，應該是相關人員回避供應商，而非供應商回避其他人，即不影響供應商投標。例如，某事業單位采購職工體檢服務，弟弟是采購單位的職工，此時哥哥所在企業可以作為供應商參與項目投標，但弟弟需要回避，不能參與該體檢服務采購項目。需要注意的是，《政府采購法》第十二條與《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標”的規定并不相同。

——回避情形。在具體的政府采購過程中，采購項目往往由許多人員共同完成，包括制定采購計劃、確認采購需求、編制采購文件、發布采購信息、審查供應商資格、參與項目評審等。在整個采購過程中，往往有許多相互連接的環節，而知悉項目詳情的工作人員也可能很多。

《政府采購法》第十二條規定的回避制度前提是存在“利害關系”，但并未對“利害關系”的范疇作進一步解釋?！秾嵤l例》借鑒了我國其他法律法規中有關回避情形的規定，明確了在政府采購活動中“利害關系”的內涵，詳細列舉了回避的具體情形，增強了回避制度的可操作性。

《實施條例》第九條規定了應當回避的五種情形，包括參加采購活動前3年內與供應商存在勞動關系；參加采購活動前3年內擔任供應商的董事、監事；參加采購活動前3年內是供應商的控股股東或者實際控制人；與供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系；與供應商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系。第五種情形作為兜底條款，防止因法律的不周延性和社會情勢的變遷性，以涵蓋未能窮盡的情況。

——回避方式?；乇苤贫仍从谒痉ǔ绦?，在行政執法程序中也得到了廣泛運用。關于回避的方式，我國民事訴訟法規定的回避方式有兩種：一種是自行回避，即應當回避的主體主動申請退出審理活動的行為；另一種情形是申請回避，指當事人及其法定代理人根據法律規定申請法官退出審理活動的行為。

在政府采購活動中，自行回避是指，采購人員或相關人員在發現自己與供應商存在利害關系時，主動予以回避。而申請回避是指，供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以向采購人或者采購代理機構書面提出回避申請并說明理由。采購人或者采購代理機構應當及時詢問被申請回避人員，有利害關系的被申請回避人員應當回避?？紤]到評審專家名單在公布評審結果前需要保密，且供應商對于相關人員是否與其他供應商有利害關系存在信息不對稱，因此，筆者認為，應將自行回避作為政府采購回避利害關系的主要形式，而將申請回避作為補充形式。

對于政府采購回避制度的思考

一是采購人員及相關人員應及時主動回避。如前所述，采購人員或評審專家等相關人員與其他供應商是否存在利害關系，供應商可能無從知曉，而相關人員又最清楚自己是否存在需要回避的情形，因此，在實踐中，有一部分人抱著不會被發現的僥幸心理，對回避制度視而不見。鑒于心存僥幸是違法違紀的重要心理原因，財政部曾針對涉案采購項目采購人員未依法回避作了行政處罰，并確認采購活動違法，再次為相關人員未遵守回避制度敲響了警鐘。

在一般情況下，采購單位的工作人員能夠預料到下屬單位或關聯單位是否參加有關項目的采購活動。因此，筆者建議，采購人員要嚴格要求自己，以自律、審慎的態度檢視自身所有的社會關系，如遇應回避事項，應及時、主動申請回避，守住廉潔自律的紅線。同時，采購單位也可以提前要求與下屬單位或企業有利害關系的人員回避，由他人代替履行職務，提前做好預防措施，推動形成干凈干事、勤政廉潔的政府采購工作氛圍。

針對評審專家應回避而未回避的問題，筆者認為，可以借鑒福建省財政廳發布的《關于政府采購評審專家完善回避信息的通知》，要求所有入庫的評審專家按照《實施條例》及《政府采購評審專家管理辦法》有關規定自行填報、完善回避信息，并將政府采購回避制度嵌入政府采購電子化平臺，通過系統自動過濾手段，從前端幫助評審專家有效地規避法律風險。

二是采購人應完善內部管理制度。無論是在巡視還是審計過程中，政府采購工作是普遍公認的高風險環節。雖然《政府采購法》及其實施條例對政府采購回避制度作出了明確規定，但我國采購單位的采購人員大多一人身兼數職，與國際上普遍實行的專業采購官制度相比，還存在力量不足、專業化程度不高等問題。

為此，筆者建議，可以借鑒上海、蘇州、?？诘鹊氐慕涷炞龇?，發布政府采購業務內控風險指引綱要、采購人政府采購內控風險點提示等文件，明確將回避制度作為采購人政府采購內控風險提示，要求采購人落實政府采購內控制度建設工作，切實加強政府采購活動中的權力運行監督，減少違規操作空間，保障采購質量。同時，還可以借鑒北京、無錫等地的經驗做法，以政府采購負面清單的形式，將“與供應商有利害關系未回避”等未依法依規處理利益關系作為采購執行中嚴格禁止的行為。

為防止采購經辦人員不依法回避，筆者建議，采購人按照政府采購內控管理有關要求，完善內部管理制度，將回避情形和法律后果嵌入政府采購內控制度，厘清利益沖突的主要對象、具體內容和表現形式，明確與供應商等政府采購市場主體交往的基本原則和界限，通過實施定期輪崗、相關業務多人參與等措施，強化利益沖突管理，更好地保護采購崗位工作人員。

三是準確把握并適用兜底條款。在現實生活中，人始終處于各種利害關系中，比如同學、同鄉等社會關系，如果將這些社會關系都列為回避情形，則可能導致采購單位找不到合格的采購人員辦理采購項目。

對此，財政部官網曾針對編號為3867-3652145的留言，即“對于部門政府采購中委托政府采購中心實行網上電子競價方式進行采購的項目，中標供應商與采購人是朋友或者同學關系的，算違規需要回避嗎？但采購人在政府采購中心采購過程中并不知道有哪些供應商會參加”，答復意見稱“在留言所述情形中，中標供應商與采購人是朋友或者同學關系的，不屬于《實施條例》第九條規定需要回避的情形”。

換言之，這一問題的關鍵在于判斷社會關系是否可能影響政府采購活動公平、公正進行。對此，財政部官網在對編號為8750-3663555的留言答復中明確指出，“財政部門根據《實施條例》的規定，結合項目的具體情況，依職權對相關主體是否存在‘與供應商有其他影響或者可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系’進行認定?！?/p>

（作者單位分別為北京中銀律師事務所、北京市延慶區人民法院）

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