法國政府采購制度的憲法性淵源

【法國政府采購制度的國內法淵源（1）】

【引言】 政府采購在我國形成的時間比較短暫，目前主要問題是立法上的進一步完善、制度結構上的進一步整合以及法律適用的進一步擴大。相比之下，法國的政府采購法律制度比較成熟，僅就其制度規范而言，首先，按照立法權的不同，分為議會和行政兩類不同性質的法律規范。其次，由于其法律淵源的多樣性，有予以系統化的必要，遂促使編撰出了政府采購法典。最后，隨著歐盟對此領域的立法，特別是對政府采購合同概念的重新界定，導致法國政府采購法典處于不斷完善的過程之中。為了說明這一問題，本文從憲法、政府采購法典及其附屬條文、經濟法3個方面進行論述。

楊蔚林 周亞光

從傳統的制度功能來看，政府采購法主要是公共機關為了履行其職責、踐行其職能的方式，具體規定何種主體以何種行為方式采購何種客體的法律規范。因此，對于政府采購法的性質問題，無論是法國憲法的條文還是法國憲法委員會的判例都認為屬于行政管轄權的范圍。

然而，出于社會經濟發展的需要，公法人的權力勢必擴張，而這一趨勢突出地表現為政府采購方面制定的大量行政法規。因此，法國憲法委員會（法國最高憲法權力機構，在1958年10月4日由第五共和國憲法建立，其職責是維護憲法的原則和規則）依據其職權必須對以下兩個問題予以認定，其一是確定政府采購法實施條例的立法管轄權。其二是明確政府采購必須遵守的原則。

◎劃分政府采購立法權限的憲法規則

政府采購法傳統上屬于行政立法的范圍，其歷史淵源可以追溯到七月王朝時期（1830-1848年）。首先是根據1829年預算法于1833年1月31日制定的法律，其第12條明確規定有關國家采購合同的規章制度屬于政府的行政立法范圍。其后，參照主要的行政機關的分級設置，相繼逐一制定了法令，即1836年規范國家采購合同的法令、1893年關于大區一級行政機關采購合同的法令以及1873年11月14日關于市鎮一級行政機關采購合同的法令。

然而，根據現行的1958年憲法（又稱《第五共和國憲法》，此后多次修改，最新的修改是2008年7月23日）第34條和72條的規定，這一法律傳統有所改變，主要是對政府依據憲法第38條的規定強調其對此的立法權提出質疑。

1．中央行政機關的立法權

1958年憲法第5章專門規定了關于議會和政府立法權限，第34條規定，凡涉及“公民權利和給予公民關于行使公共自由的基本保障”的事項，必須以“法律的形式由議會投票通過”。理論界認為這一條款針對所有的合同，并不區分合同的主體是公法人還是私法人。因為，憲法委員會認定契約自由原則屬于憲法性原則，而國家機關和地方行政機關簽訂政府采購合同的基礎是契約自由，因此，兩者所確定政府采購合同應當屬于議會立法的管轄范圍。

但是，不論是憲法委員會還是最高行政法院都不認可這一觀點，因為，不論是現行憲法第34條還是其他憲法性法律都沒有規定國家采購合同屬于立法管轄的事項。因此，基本的法律邏輯是，私法合同必須由立法機關予以充分保障，而公法合同則由行政立法予以規定。由此，政府采購法的行政法規性質逐步確立，其具體體現有二，第一是政府采購合同中禁止分包的規定，第二是議會以法律形式授權政府重新編撰政府采購法典。

2．地方行政機關的立法權

1958年憲法第11章第72條專門規定了地方行政機關的分類及其自主行政權的行使依據，即：“共和國的地方行政單位是市鎮、省和海外領地。此外的其他一切地方單位依法律建立。這些地方單位按照議會制定的法律規定，自主管理。”這一基本原則來自憲法第34條規定，即自主行政權屬于地方立法機關管轄的事項。此外，憲法性法律進一步明確了地方行政機關還享有訂立合同自由權，明確表現為1993年1月20日93-316號法令。對此，最高行政法院一般認為，地方行政機關的采購合同屬于立法機關管轄的事項，行政立法只能制定具體的實施規則。憲法委員會則根據憲法第38條有關議會立法權的解釋，強調只有議會立法過于籠統和粗略時，行政立法才能介入。

然而，為了確保行政立法管轄權的完整性以及政府采購法的持久性，最高行政法院兩次以明確授權的方式確認行政立法機關對地方政府采購合同的管轄權。其一是根據1938年制定政令，允許國家采購合同的適用范圍擴大到其他公法人的采購合同。其二是1957年制定了關于住房及公用設施建設的法律。這說明最高行政法院為了確保政府采購規范中的技術性規則，傾向于強調這類規范的行政法性質。但是，這類法規賦予的政府機關相應的權屬并非是絕對的自由裁量，政府機關仍必須遵守相應的原則。

◎指導政府采購合同的憲法性原則

憲法委員會于2001年至2003年做出了一系列決定，其結果是促使政府采購法的憲法化，主要是區分了兩類不同性質的合同，即一般意義的公法合同和特殊意義的政府采購合同，并對后者制定了相應的原則。

1. 公平對待競標人原則

首先，行政立法機關必須遵守憲法的原則。這類原則雖然并未直接表述在憲法之中，但派生于其他憲法性法律的條文。具體是指地方行政機關的自主行政原則、法律面前平等原則以及1789年人權宣言中第17條“財產是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預先賠償的條件下，任何人的財產不得受到剝奪”所延伸出的保護公共財產原則。

其次，行政立法機關必須遵循“憲法性要求”，保障“政府采購過程中適用私法規則”。上述要求是由“人權宣言”第6條和第14條引申而來的，在政府采購法典以及相關特別法中均有所體現。例如1985年7月12日的第85-704號法律規定了公共工程的業主方如何調整其與建筑商的關系。憲法委員會于2003年6月26日在其第2003-473號的決定中再次明確了公眾享有公平參與政府采購招標的原則。這類憲法性要求，派生于1789年人權宣言第6條，即“法律面前人人平等”，現已列入政府采購法典第1條第2款之中，即公眾享有自由參與政府采購招標的原則和政府必須公平對待競標人的原則。

2. 程序透明原則

法典第1條第2款規定了程序透明原則、公共采購有效性原則以及正確使用公共資金原則，這類原則均派生于在“人權宣言”第14條所規定的“協商征稅”原則。因此，可以說政府采購法典強調“政府采購過程中所適用的私法規則”正是為了落實這些憲法性原則，進而形成程序透明的制度保障。以下兩個合同比較能夠說明問題：

其一是政府采購工程合同中采用分段標方法形成的分包合同。對此，不論憲法性原則還是憲法性法律條文均未予以限制。相反，法典第10條以及2002年8月22日和29日第2002-460號法令和第2002-461號法令，按照總體平衡的理論，允許采用分段標。但是，這類合同的招標必須公開，否則，屬于違反這一憲法性原則而無效。

其二是公共工程的特許經營合同。同樣，憲法性原則以及憲法性法律條文并未對其予以禁止，相反根據1985年MOP法律第7條允許采用這一方式。但是，仍然要求這類合同的授予必須遵守程序透明這一原則規定。因此，2004年6月17日第2004-559號法令專門規定了公、私合作伙伴關系合同方式，并在其第1條中規定了允許公法人采納這一合同方式的具體情況，即：由于工程的復雜性使公法人無法事先客觀地從技術上確定其最終需求；由于工程的復雜性使公法人無法單獨解決技術方面或者財政方面的困難；所建項目具有特殊的緊急要求。

此外，歐盟條約所確立的一般原則和基本自由亦屬于憲法性原則，政府采購法典應當對其予以遵守，其中典型的就是政府采購主體范圍的擴大，例如，2006年8月1日2006-975號法令第6條規定，“某些機構雖然不屬于公共采購機關，但由于其具備專屬性公共服務職能，或者屬于公共采購法典附件中所列機關的明確授權，上述機構在簽訂公共供應采購合同時也必須遵守程序透明原則”。

如果說這一規定表明了公法合同憲法化的進步，那么其細則有待在政府采購法典及其相關法規中予以具體落實。（作者單位：西北政法大學國際法學院）