一場因OEM投訴而引發的風波

【案例看臺】

一場因OEM投訴而引發的風波

■ 鐘志君 謝忠燕 肖忠樺

案例回放

X公司向某市財政部門投訴稱，根據該市某單位廚房設備采購項目的中標結果顯示，中標人Y公司在開標一覽表中稱壓力鍋的制造商為Y公司，經X公司查詢發現Y公司未獲得壓力鍋生產許可資質，不是合格的供應商。X公司提出應取消Y公司的中標資格、順延其為中標人。

財政部門介入調查后發現，Y公司確實不具備生產壓力鍋的資質。然而，Y公司答復稱，其所投壓力鍋系采用OEM形式生產，Y公司為該型號壓力鍋注冊商標（品牌）所有者，生產廠家為Z電器制造廠，Y公司向財政部門提供了雙方的OEM證明書，以及受托方Z公司尚在有效期內的壓力鍋生產許可證。

財政部門認為，OEM形式生產是較為普遍的市場行為，本項目招標文件并未要求參與投標的供應商應具備壓力鍋生產許可資質，也未限制供應商以委托加工形式生產的產品參與投標。

根據《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例實施辦法》第四十七條規定，采用委托加工方式生產列入目錄產品的，被委托企業應當取得與委托加工產品相應的生產許可。這里未規定委托方應具備相應生產許可資質，僅要求受托方必須獲得相應的生產許可資質。

財政部門裁定，X公司的投訴事項不成立，駁回投訴。

一波剛平，一波又起。財政部門發現，該采購項目不是專門面向中小企業采購的項目，中標人Y公司在《中小企業聲明函》中聲明壓力鍋的制造商為Y公司，其享受了本次采購活動給予小微企業10%的價格折扣優惠政策。

據此，財政部門啟動監督檢查程序，認定Y公司并未直接生產該型號壓力鍋，其不符合《政府采購促進中小企業發展管理辦法》第四條有關政府采購扶持中小企業的政策，不應享受10%的價格折扣優惠，Y公司提供的《中小企業聲明函》為虛假聲明函，該行為屬于提供虛假材料謀取中標的情形。

財政部門最終裁定，對Y公司處以采購金額千分之七的罰款，列入不良行為記錄名單，在一年內禁止參加政府采購活動。因本次采購活動出現了影響公平公正的現象，責令采購人廢標，重新開展采購活動。

案例分析

——什么是OEM？??OEM是英文?Original Equipment Manufacturer的首字母縮寫，俗稱為代工或者貼牌生產?，制造商（品牌商）并不直接生產產品，而是通過代工合同訂購的方式委托其他廠家生產，將生產環節外包給專業的工廠，再將所訂產品買斷，并貼上自己的品牌商標。

——不直接生產壓力鍋的品牌商需要取得相應許可資質嗎？《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例》規定，國家對重要工業產品的生產企業實行生產許可制度，其中包含壓力鍋。《國務院關于調整完善工業產品生產許可證管理目錄的決定》規定，實施工業產品生產許可證管理的目錄產品共計14類27個品種（以下簡稱目錄產品），壓力鍋屬于其中第10類產品，歸屬于“直接接觸食品的材料等相關產品”，由省級工業產品生產許可證主管部門負責實施。

《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例實施辦法》第四十七條規定，采用委托加工方式生產列入目錄產品的，被委托企業應當取得與委托加工產品相應的生產許可。國家以法律條款的形式明確允許采取加工方式生產列入目錄產品，僅對受托方獲得相應的行政許可作出了強制要求。

筆者認為，不直接生產壓力鍋的品牌商不需要取得相應的生產資質。本案中，Y公司與具備完全行為能力且依法取得相關生產許可的Z公司簽訂《OEM 委托加工協議》，委托Z公司加工壓力鍋的行為，符合《中華人民共和國民法典》第143條規定。

——為什么Y公司不能享受小微企業的價格折扣優惠？筆者認為，《政府采購促進中小企業發展管理辦法》第四條明確規定，在貨物采購項目中，貨物由中小企業生產且使用該中小企業商號或者注冊商標，即只有生產廠家和品牌商（制造商）為同一家的中小企業，才能享受政府采購的中小企業扶持政策。很明顯，本案中Y公司是品牌商而不是實際生產廠家，因此Y公司不能享受該項目招標文件規定的給予小微企業10%的價格折扣優惠政策。

政府采購支持中小企業發展，其中很重要的一條就是支持推動中小企業轉型升級。中小企業不僅要具備自主生產能力，而且還要擁有自己的知識產權和品牌商標，才能不斷提高發展質量和水平，走專精特新發展道路。因此，《政府采購促進中小企業發展管理辦法》規定，中小企業需同時具備生產制造、自主商號或注冊商標，才能享受相應的扶持政策。

Y公司的《中小企業聲明函》是虛假材料還是無效材料？筆者認同財政部門判定Y公司《中小企業聲明函》是虛假材料的結果。主要原因是，一方面，Y公司在主觀上提供該《中小企業聲明函》是為了達成謀取中標（成交）的目的，其具有主觀惡意的動機。另一方面，Y公司在客觀上明知自己不是實際生產廠家，為了獲得價格折扣優惠，在《中小企業聲明函》中虛假聲明，以此謀取投標利益，該行為屬于提供虛假材料謀取中標的情形。

據筆者了解，Y公司在填寫《中小企業聲明函》時發現，其格式只要求填寫制造商名稱，并未提示制造商應與生產廠家為同一家，于是Y公司認為，其是該款壓力鍋的品牌商（制造商），采購文件未要求供應商提供“如果所投產品為委托代加的，應提供相關代加工證明材料”，因此，評標專家在評審過程無法辨別其提供的《中小企業聲明函》是否存在虛假響應的情況，于是Y公司為了獲取投標優勢，抱著僥幸心理做出了壓力鍋制造商的虛假聲明。沒想到，因OEM有關事項的投訴引發了財政部門的監督檢查，導致其違法行為被發現。

意見建議

一是建議財政部門加大對重要工業產品實行工業產品生產許可制度和政府采購扶持中小企業政策的宣傳力度，使更多的供應商了解并掌握上述制度和政策。

二是建議采購人和代理機構在編制采購文件時，應明確注明在采購項目中，哪些產品屬于目錄產品，還要明確如果供應商所投產品為委托代加工的，應提供委托代加工的相關證明材料，方便供應商編制投標文件，也便于評標專家審查投標文件的合法、合規性。

三是建議采購人和代理機構在《中小企業聲明函》的格式中，增加供應商關于所投貨物制造商性質的說明，即貨物由制造商生產且使用該制造商的商號或者注冊商標，以此來提醒投標人依法依規填寫《中小企業聲明函》。

法規鏈接

《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例實施辦法》

第四十條 采取委托方式加工生產列入目錄產品的，企業應當在產品或者其包裝、說明書上標注委托企業的名稱、住所，以及被委托企業的名稱、住所、生產許可證標志和編號。 委托企業具有其委托加工的產品生產許可證的；還應當標注委托企業的生產許可證標志和編號。

第四十七條 采用委托加工方式生產列入目錄產品的，被委托企業應當取得與委托加工產品相應的生產許可。

《中華人民共和國民法典》

第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。

《政府采購促進中小企業發展管理辦法》

第四條 在政府采購活動中，供應商提供的貨物、工程或者服務符合下列情形的，享受本辦法規定的中小企業扶持政策：（一）在貨物采購項目中，貨物由中小企業制造，即貨物由中小企業生產且使用該中小企業商號或者注冊商標。

《中華人民共和國工業產品生產許可證管理條例》

第二條 國家對生產下列重要工業產品的企業實行生產許可證制度……（二）電熱毯、壓力鍋、燃氣熱水器等可能危及人身、財產安全的產品。

《中華人民共和國政府采購法》

第三十六條 在招標采購中，出現下列情形之一的，應予廢標……（二）出現影響采購公正的違法、違規行為的。

第七十七條 供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）提供虛假材料謀取中標、成交的。

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