供應(yīng)商與代理機(jī)構(gòu)存在股權(quán)關(guān)系，可參與投標(biāo)嗎

【有問(wèn)有答】

供應(yīng)商與代理機(jī)構(gòu)存在股權(quán)關(guān)系，可參與投標(biāo)嗎

■ 本報(bào)記者 馬金眈

問(wèn)題

在一起政府采購(gòu)活動(dòng)中，代理機(jī)構(gòu)與其中一家供應(yīng)商（中標(biāo)單位）存在股權(quán)關(guān)系，代理機(jī)構(gòu)占股30%，不是大股東。類似于這種代理機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商之間存在股權(quán)關(guān)系的情況，供應(yīng)商可以參與投標(biāo)活動(dòng)嗎？

回答

專家們認(rèn)為，目前法律上還沒(méi)有限制，但是不建議該供應(yīng)商參與。

天津市公共資源交易中心王永鋒表示，這種關(guān)系不屬于法定回避情形。代理機(jī)構(gòu)也不屬于法定相關(guān)人員。法律法規(guī)上說(shuō)的相關(guān)人員，指的是相關(guān)個(gè)體自然人，包括招標(biāo)采購(gòu)中評(píng)標(biāo)委員會(huì)的組成人員，競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中談判小組的組成人員，詢價(jià)采購(gòu)中詢價(jià)小組的組成人員等。因此從法律上來(lái)講，政府采購(gòu)活動(dòng)中無(wú)法禁止該供應(yīng)商正常參與。

中科器湖北有限公司總工劉國(guó)奇告訴記者，目前政府采購(gòu)法律法規(guī)僅對(duì)3種關(guān)系進(jìn)行禁止性規(guī)定：一是參與投標(biāo)的供應(yīng)商與供應(yīng)商之間；二是相關(guān)自然人（采購(gòu)人員及相關(guān)人員）與供應(yīng)商之間；三是評(píng)審專家與供應(yīng)商之間。在沒(méi)有證據(jù)表明代理機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商之間存在串通，影響采購(gòu)活動(dòng)公平、公正的情形下，不得排斥、禁止相關(guān)供應(yīng)商參與政府采購(gòu)活動(dòng)。

某高校采購(gòu)工作人員也表示，根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）第九條，采購(gòu)人員與供應(yīng)商有控股關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避，但是對(duì)非控股關(guān)系的沒(méi)有明確要求。采購(gòu)人員是否回避應(yīng)當(dāng)綜合《實(shí)施條例》第九條的所有情形來(lái)看。按照法律精神，采購(gòu)人員包括代理機(jī)構(gòu)相關(guān)工作人員和評(píng)審專家等。但對(duì)此，劉國(guó)奇認(rèn)為，這里回避的是自然人，并沒(méi)有限制投標(biāo)主體。

多位專家表示，雖然在法律上沒(méi)有限制，但是這種情形可能影響招標(biāo)的公正性，不建議該供應(yīng)商參與政府采購(gòu)活動(dòng)。

“原《政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定辦法》第十條曾明確規(guī)定，政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)不得代理其本身或者與其有股權(quán)關(guān)系的自然人、法人或者其他組織作為直接或者間接供應(yīng)商參加的政府采購(gòu)項(xiàng)目。目前，《實(shí)施條例》也規(guī)定，采購(gòu)人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有其他可能影響政府采購(gòu)活動(dòng)公平、公正進(jìn)行的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)回避。代理機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商存在股權(quán)關(guān)系，屬于利益關(guān)聯(lián)關(guān)系，有可能影響招標(biāo)的公正性。”湖北省荊州市財(cái)政局政府采購(gòu)辦公室主任曾凡俊對(duì)記者說(shuō)。

有業(yè)內(nèi)專家也表示，雖然相關(guān)法律未直接排除這種控股關(guān)系，但這種控股關(guān)系導(dǎo)致代理機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商（中標(biāo)單位）存在明顯利害關(guān)系，屬于應(yīng)當(dāng)回避的其他情形。從保證采購(gòu)活動(dòng)公平開(kāi)展的角度，這種控股關(guān)系應(yīng)屬于《政府采購(gòu)法》第十二條第二款“等”的情形。

也有專家表示，代理機(jī)構(gòu)在編制招標(biāo)文件時(shí)可能存在影響公平、公正的情形。

“在實(shí)際操作中，我認(rèn)為雖然本身不是法律法規(guī)的禁止事項(xiàng)，但要注意項(xiàng)目操作的合規(guī)性，尤其是與投標(biāo)人有聯(lián)系的人員要懂得識(shí)別潛在審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，主動(dòng)回避。”中化商務(wù)有限公司部門(mén)經(jīng)理曹宇臣對(duì)記者說(shuō)。

浙江澤大律師事務(wù)所律師鄔洪明表示，《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》（2012年版）中有規(guī)定投標(biāo)人不得與本招標(biāo)項(xiàng)目的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)同為一個(gè)法定代表人，也不得相互控股或參股，或相互任職或工作。“但是政府采購(gòu)領(lǐng)域目前沒(méi)有全國(guó)統(tǒng)一的示范文本，我認(rèn)為是否可以考慮在招標(biāo)文件示范文本上進(jìn)行明確。”鄔洪明說(shuō)。

對(duì)于這種可能影響采購(gòu)公平公正的情形，專家們表示不必要擔(dān)憂。

   “隨著政府采購(gòu)制度的不斷完善，代理機(jī)構(gòu)的行為也處于全流程、可追溯、可倒查的范圍內(nèi)，比如今年實(shí)施的《政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查暫行辦法》要求對(duì)名錄登記信息、采購(gòu)文件采購(gòu)方式和程序、評(píng)審活動(dòng)等進(jìn)行全方位檢查，同時(shí)還規(guī)定必要時(shí)可延伸檢查項(xiàng)目涉及的采購(gòu)人、評(píng)審專家、供應(yīng)商，向相關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查、核實(shí)有關(guān)情況。因此代理機(jī)構(gòu)如果與供應(yīng)商存在參股關(guān)系，也可能面臨重點(diǎn)檢查的風(fēng)險(xiǎn)。”鄔洪明對(duì)記者說(shuō)。

劉國(guó)奇補(bǔ)充道，目前，約束代理機(jī)構(gòu)有專門(mén)的辦法以及地方出臺(tái)的細(xì)則，同時(shí)，政府采購(gòu)文件中的核心內(nèi)容，如資格條件、采購(gòu)需求、評(píng)分細(xì)則等均是對(duì)外公布，供應(yīng)商均被賦予不同階段的救濟(jì)權(quán)利。這種情況下，代理機(jī)構(gòu)任何影響采購(gòu)公正的行為都屬于違規(guī)，關(guān)聯(lián)與否和影響采購(gòu)公正性不存在直接的因果關(guān)系，把關(guān)聯(lián)關(guān)系預(yù)設(shè)為影響采購(gòu)公正的原因，其實(shí)是忽略了更為嚴(yán)重的“代理機(jī)構(gòu)違規(guī)”這個(gè)事實(shí)。

法律鏈接

《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》

第十二條 在政府采購(gòu)活動(dòng)中，采購(gòu)人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認(rèn)為采購(gòu)人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)其回避。

前款所稱相關(guān)人員，包括招標(biāo)采購(gòu)中評(píng)標(biāo)委員會(huì)的組成人員，競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中談判小組的組成人員，詢價(jià)采購(gòu)中詢價(jià)小組的組成人員等。

《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》

第九條 在政府采購(gòu)活動(dòng)中，采購(gòu)人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有下列利害關(guān)系之一的，應(yīng)當(dāng)回避：

（一）參加采購(gòu)活動(dòng)前3年內(nèi)與供應(yīng)商存在勞動(dòng)關(guān)系；

（二）參加采購(gòu)活動(dòng)前3年內(nèi)擔(dān)任供應(yīng)商的董事、監(jiān)事；

（三）參加采購(gòu)活動(dòng)前3年內(nèi)是供應(yīng)商的控股股東或者實(shí)際控制人；

（四）與供應(yīng)商的法定代表人或者負(fù)責(zé)人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系；

（五）與供應(yīng)商有其他可能影響政府采購(gòu)活動(dòng)公平、公正進(jìn)行的關(guān)系。

供應(yīng)商認(rèn)為采購(gòu)人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以向采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)書(shū)面提出回避申請(qǐng)，并說(shuō)明理由。采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)詢問(wèn)被申請(qǐng)回避人員，有利害關(guān)系的被申請(qǐng)回避人員應(yīng)當(dāng)回避。

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