如何應對政采領域職業投訴人

【聚焦惡意投訴】

如何應對政采領域職業投訴人

■ 朱中一

早在2010年，政府采購領域就出現了一些職業投訴的人員。他們成立公司，通過向政府采購監管部門舉報、投訴，向供應商或采購代理機構索要好處。筆者根據多年來的實際工作經驗，談談對這個群體的認知以及應對之策，以供監管部門參考。

對職業投訴群體的基本認知

有些人用“惡意投訴”來指稱這個群體提出的舉報投訴，認為他們提出舉報投訴的目的在于要挾供應商從而獲取不正當利益，在主觀上存在不正當的動機。對此，筆者持不同的看法。所謂主觀上的惡意，行政機關幾乎無法用證據進行證實，故也無法分辨其主觀動機是好還是壞。無論是誰，只要其具備供應商（含潛在供應商）的身份，就有權利根據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）相關規定進行質疑、投訴。《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）對于質疑、投訴條件進行了規定，并不要求監管部門對投訴人動機的合理性進行判斷。舉報是憲法規定的公民權利，并沒有法律規定要求對舉報人的動機進行研判。由此可見，用“惡意”去界定這個群體并不科學。

筆者認為，將這個群體稱為職業投訴人更為恰當，主要原因在于這個群體通過舉報和投訴牟利。這個群體通過質疑投訴或者舉報，要求監管部門對采購文件和采購過程的合法性進行審查。如果監管部門審查發現采購文件和采購過程存在違法違規情形的，則會取消中標、成交結果或者撤銷合同。中標、成交供應商為了能夠獲得合同，向質疑人、投訴人、舉報人支付一定數量的金錢以換取撤回質疑、投訴、舉報。這是職業投訴人的主要獲利模式。

這種獲利模式的存在有一個前提，就是采購文件和采購過程中存在違法的情形。例如，職業投訴人經常針對采購文件提出質疑投訴，投訴事項主要涉及采購文件關于資格條件、評分標準、評分要素的規定，認為其存在著歧視性、排他性的內容。不可否認，的確有很多采購文件存在著這方面的違法情形。比如，有些采購文件存在著量身定做的情況，甚至有些代理機構讓供應商擬定采購文件的內容。這為職業投訴群體的興起提供了土壤；反過來看，如果采購文件和采購過程完全合法合規，職業投訴群體是沒有生存空間的。

利用采購項目的緊迫性獲利是職業投訴人的另一種獲利模式。有些政府采購項目在時間上具有緊迫性。例如，學校在9月開學，采購項目在7月進行評審，此時一旦發生投訴活動，就有可能導致采購項目終止或者采購合同無法履行。采購人急于完成項目，給中標、成交供應商施加壓力，通過給錢的方式“擺平”投訴人。采購項目時間上的緊迫性，很多情況下是采購計劃安排不合理所導致的，故從某種意義上說，也是采購人和采購代理機構在采購籌劃方面的工作不夠合理所導致的。

因此，對于職業投訴群體，應當有辯證的認識。一方面，這個群體的出現，導致采購效率降低，增加了質疑、投訴的數量，其獲取的不正當利益最后必然轉嫁到公共財政的頭上；另一方面，這個群體也為監管部門提供了線索，打擊惡意串通行為，促使采購活動的公平公正，并間接促使采購人和采購代理機構提高工作水平，促使采購文件和采購過程合法合規。從這個角度來看，職業投訴群體的存在也具有一定積極作用。當然，有些職業投訴人沒有事實根據，頻繁地針對政府采購項目提出質疑、投訴、舉報。對這種“濫訴”的職業投訴人，必須予以嚴厲打擊。

對待職業投訴的基本原則和立場

職業投訴群體的出現，既增加了監管負擔，又增加了取消中標、成交結果甚至重新開展政府采購活動的數量，采購人、采購代理機構和監管部門的工作人員對此普遍無奈甚至不滿。

政府采購監管工作應當堅持依法行政的基本原則。依法行政原則要求行政機關考慮法律要求考慮的因素，不考慮法律沒有要求考慮的因素。很顯然，在有關政府采購監管的法律規定中，不存在要求判斷舉報人或投訴人身份、動機的規定。無論是誰，只要符合投訴條件，行政機關就應當受理、調查、處理。

筆者認為，如果在主觀上存在情緒，就容易導致工作上出現偏差。例如，有的工作人員認為職業投訴人是無理取鬧，對其投訴不予受理，或者不認真調查處理。這都容易導致出現行政不作為、調查不充分的情況。

舉報、投訴是監管部門獲取違法線索的主要渠道之一。針對舉報、投訴，監管部門的立場應當是中立的，既不偏向舉報人、投訴人，也不偏向采購人、采購代理機構、其他供應商。只有堅持執法的中立性，才能保證公正執法，進而確保執法行為合法、合理，在行政復議和行政訴訟時立于不敗之地。

針對職業投訴的一些應對建議

一是監管部門可以通過行政指導等方式，促使采購人、采購代理機構依法確定采購需求，制定采購計劃、編寫采購文件。通過科學合理地開展政府采購活動，避免采購文件出現歧視性、排他性的不合理規定，避免采購過程違法或者出現采購任務時間緊迫的情形，進而從根源上消滅職業投訴群體生存的土壤和空間。筆者認為，在日常處理舉報投訴工作的同時，做一些此類工作，可以大幅度減少舉報投訴數量，總體上減少監管部門的工作量。例如，蘇州工業園區政府采購金額一直處于蘇州地區各板塊的前列。2020年，蘇州工業園區財政局發布了《政府采購文件編寫指引》，指導代理機構編寫采購文件，指導采購人審查采購文件。此后，蘇州工業園區財政部門受理的投訴數量明顯小于其他板塊。

二是監管部門應當重視《政府采購法》第五十二條對質疑供應商利害關系的規定，對于投訴人與投訴事項及其處理沒有利害關系的，按不具備投訴條件處理。對質疑人、投訴人的資格，應該采取利害關系標準。《政府采購法》第五十二條規定，供應商認為采購文件、采購過程和中標成交結果使自己的權益受到損害的，可以提出質疑。這條規定的表述方法，與民事訴訟法、行政訴訟法中關于原告起訴條件的規定是一致的，應理解為法律要求提出質疑的供應商與質疑事項及其處理結果存在利害關系。94號令第十一條進一步闡明了利害關系標準的適用。根據該條規定，只有參與政府采購活動的供應商才能提出質疑，唯一的例外是該條第二款規定，就是潛在供應商可以對其依法獲得的采購文件提出質疑。筆者認為，利害關系標準同樣在投訴環節中適用。如果供應商沒有權利提出質疑，那么也就不存在質疑之后的投訴權利。

對此，實踐中有三種情況應按下列方法操作：其一，對于包含特定資格條件的政府采購項目，如果質疑投訴的主體不具備該項資格條件，那么該主體沒有質疑投訴的權利。這是因為不具有采購項目所規定的特定條件的主體，不具備“潛在供應商”的身份。但應當注意的是，企業經營范圍不宜作為質疑投訴的門檻，原因在于超經營范圍的生產經營并不被法律禁止。其二，沒有報名參加政府采購活動的主體，不能對采購過程和采購結果提出質疑、投訴。政府采購項目都按這樣的程序操作，即“公告采購文件—供應商報名參加—評審—確定中標成交供應商”。沒有報名的供應商，無法與采購過程和采購結果形成利害關系。其三，采購人或者采購代理機構已經進行了質疑答復，不影響監管部門對利害關系的判斷。監管部門對于不具備利害關系的投訴，應按94號令第二十一條第（二）項處理。這是因為投訴人沒有利害關系，其質疑并非依法進行，故其不符合94號令第十九條規定的投訴條件。

三是充分運用關于投訴人舉證義務和責任的規定，對于投訴人不提供充分證據的投訴事項，可以按投訴事項不成立處理。在投訴處理過程中，應采用“誰主張誰舉證”并結合監管部門主動調查的舉證規則。94號令第十八條、第二十二條分別規定了投訴人和被投訴人及相關當事人擁有舉證的權利；第二十三條規定了財政部門處理投訴事項原則上采用書面審查的方式以及調查取證權利。對于舉證義務和責任的分配，94號令第二十五條進行了明確。該條前半句規定了投訴人的舉證義務和責任，即“應當由投訴人承擔舉證責任的投訴事項，投訴人未提供相關證據、依據和其他有關材料的，視為該投訴事項不成立……”

業內對此規定有不同看法。有人認為，投訴處理屬于行政行為，行政機關承擔舉證的義務，凡是投訴事項，均應由監管部門查清事實。從行政行為應當查清事實的角度來看，這個看法有一定道理，但如果結合上下文來判斷，那么這條規定明顯就是舉證責任的規定。該條規定中包含的“視為”二字，其含義很明顯就是一種推斷。也就是說，投訴事項有可能是成立的，但因為投訴人沒有舉證，所以推定為投訴事項不成立。由此可見，對于投訴人沒有提供證據的，應當按照94號令第二十三條第一款規定，“財政部門認為有必要時，可以進行調查取證或者組織質證”。在筆者看來，“認為有必要”是財政部門開展調查工作的前提。從這個角度來看，投訴處理工作應采取當事人舉證為主、行政機關調查為輔的原則。因此，投訴人提出投訴事項必須提供證據、依據和其他材料，否則行政機關可以推定該投訴事項不成立。同理，對于舉報事項，也應該參照適用這樣的舉證規則。職業群體的舉報投訴，有相當一部分缺乏證據支撐，監管部門可以充分運用94號令第二十五條規定，減輕投訴處理的工作量。

四是審慎決定是否暫停采購活動。94號令第二十八條規定，“財政部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人和采購代理機構暫停采購活動……”這里的“具體情況”包括哪些，法律并未明確。這樣的規定給財政部門暫停采購活動提供了較大的自由裁量空間。筆者認為，只有在經過調查、初步確定投訴事項成立的情況下，財政部門才可以通知暫停。因此，要防止這樣一種情況出現，即財政部門收到投訴后，一律暫停采購活動。這樣做本身就大大降低了采購效率，同時也增加了職業投訴群體利用項目緊迫性進行投訴的獲利空間。需要注意的是，在舉報答復期間和監督檢查過程中，財政部門均不能暫停采購活動，原因在于沒有相應的法律依據作支撐。

五是各部門保持經常性溝通，對于12個月內三次以上投訴查無實據的投訴人，將其列入不良行為記錄名單。94號令第三十七條規定了對“濫訴”的投訴人的制裁。很多職業投訴群體跨地區、跨層級投訴，導致這條規定難以發揮實效。筆者建議，各部門可以建立信息互通機制，以便該條規定的適用，讓“濫訴”的投訴人無利可圖，維護政府采購市場的風清氣正。

綜上所述，對于職業投訴群體，應當采取辯證的態度予以評價，不宜絕對化地進行打擊，應予嚴懲的是“濫訴”的職業投訴人。監管部門應當堅持依法行政的原則，不宜因為舉報人、投訴人的身份而影響公平公正，并在實際的舉報答復和投訴處理工作中，采取一些措施提高監管效率與質量。此外，財政部門還可以同其他部門進行必要溝通，對有關法律法規達成統一認識，確定統一的執法尺度。

（作者單位：蘇州大學王健法學院）

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