800多萬元大標緣何成燙手山芋？

編者按：近日，一個800多萬元的大標中標人棄權事件引起本報關注。記者在從有關方面了解情況后，結合知名專家的咨詢意見，將這一事件進行解析，以饗讀者。

800多萬元大標緣何成燙手山芋？

本報記者 孫善臣

一個800多萬元的空調大標，中標者卻意外放棄中標權，這戲劇性的變化不免令人費解。

在這場想吃又怕燙著的背后到底有怎樣的隱情？誰是這場戲劇性事件的關鍵推手呢？

近日，《中國政府采購報》記者在空調采購的信息統計過程中發現一則放棄中標權的信息公告。該項目為貴州省畢節地區科技文化中心（一院三館）空調設備公開招標采購項目，貴州旭隆科技發展有限公司于1月15日以8869859.00 元中標后，卻又在2月28日中國政府采購網所發布的中標更改結果公告中“放棄中標權”。帶著疑惑，記者對此事件進行了初步的調查。

◆事件回放：喜中大標卻棄權

近日，記者在中國政府采購網信息公告中發現了一則“貴州省畢節市政府采購中心關于畢節地區科技文化中心（一院三館）空調設備公開招標采購的更改中標結果”的公告。該公告稱，畢節地區科技文化中心（一院三館）空調設備公開招標采購項目，由于中標人貴州旭隆科技發展有限公司放棄中標權利，按《政府采購貨物服務招標投標管理辦法》等相關規定，現順延第二中標候選人貴陽合力空調設備有限公司為中標單位，中標金額為8990000.00元。

800多萬元的大標，怎么會成了燙水的山芋？記者發現此公告后，在中國政府采購網及《中國財經報》、《中國政府采購報》上進行了進一步搜索。

通過搜索，記者了解到，該項目于2011年12月15日在中國政府采購網發布了公開招標的信息公告。公開招標公告稱，該項目開標時間為2012年1月4 日10:00。而在2011年12月28日，貴州省畢節地區政府采購中心發布了延期通知，通知稱，有供應商提出質疑，經商采購單位及相關專家，現予答復……根據政府采購法等相關法律法規的規定，該項目報名截止時間延期至2012年1月10日上班時間，開標時間延期至2012年1月12日10:00，延期期間，歡迎符合資格條件的供應商報名參加。

2012年1月12日，該項目開標，評分采用了100分制綜合評分法，7位專家組成了評標委員會。1月18日，中國政府采購網發布的中標公告顯示，貴州旭隆科技發展有限公司以捌佰捌拾陸萬玖仟捌佰伍拾玖元整(￥8869859.00 元)中標。

然而，一個多月后，這一中標結果卻出現了戲劇性的變化，第二中標候選人貴陽合力空調設備有限公司最終成中標供應商。

◆三問中標人棄權事件

一問何為放棄中標權的導火索。貴州旭隆科技發展有限公司喜中大標卻放棄中標權的舉動，難免引人產生諸多疑問。究竟是什么原因讓原中標企業忍痛割愛棄權？帶著疑問，記者向畢節市政府采購部門進行了解。

據相關工作人員介紹，該空調項目的中標結果引發了投訴，主要原因為貴州旭隆科技發展有限公司的投標中有關參數不符合招標文件要求。當記者追問既然參數不達標緣何該企業還能中標時，該工作人員無奈地表示，這是評標委員會評出的結果，只能按照這一結果來確定中標企業。

“確實如此，這是法的要求。”對此，南開大學教授何紅鋒頗有感觸，他認為，目前我國在評審專家制度設計方面還存在重大問題，這甚至可以說是目前政府采購工作中最大的問題。

據了解，我國《招標投標法》第40條明確規定，評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。 招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。

二問參數不達標者中標誰之過。貴州旭隆科技發展有限公司參數不達標，卻能成為800多萬元大標的幸運中標者，而這一不合理的中標結果則是基于該項目評標委員會推薦的中標候選人所確定。那么，這一參數不達標企業中標現象的發生到底是誰之過？

在仔細了解該項目從啟動招標到最終更改中標結果的過程后，何紅鋒向記者表示，在整個過程中，相關政府采購監管機構和集采機構是無可非議的，操作規程符合相關規定。很顯然，問題出在了評標委員會的評審工作中。

何紅鋒認為，評標委員會評審結果出現問題，如上述參數不達標仍能中標的情形，情況會比較復雜。要分幾種情況來看，首先是評標委員會與供應商、采購人的串通行為，而這種行為發生的可能性很小。其次是評標委員會中的評審專家專業水平不足，也就是“專家不專”的現象。再其次是專家評標過程中不夠負責，態度不夠嚴謹。此外，何紅鋒還認為，其實專家評標有誤也有一些客觀原因存在，例如專家評標時間往往比較緊張，要在半天甚至更短的時間里看完厚達數百頁的標書，有時可能會產生過失和錯誤。因此，在沒有確鑿證據的情況下，很難對評標委員會中的專家進行相應的責任追究。

三問放棄中標該不該受罰。記者在對此事件進行初步調查和了解中，就是否對相關違規人員進行了相應處罰這一問題還未得到相關部門的答復。

對于這一事件來說，放棄中標權是否合理？棄權者是否應當承擔相應的法律責任？

何紅鋒告訴記者，從這一事件來看，由于受投訴壓力影響，或因工期緊張、無力履約而主動放棄中標權是可以的。但放棄中標權的企業，從法律規定上來說，是應當受到相應懲罰的。

我國《政府采購法》第45條規定，中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。

我國《招標投標法》第45條也作出了相應規定，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。

“因此，放棄中標的企業應當受到處罰，應承擔相應的民事、行政責任。”何紅鋒告訴記者，棄標違規者起碼應該上繳第一中標候選人與第二中標候選人的差價，就合同延期簽定、合同延期履約等造成的損失予以補償。

【專家觀點】

何紅鋒：評標委員會權利責任不對等

擁有權利的同時，本應當具有承擔相應法律責任的可能。但實際上，中標裁決權在握的評標委員會根本不具備法律主體資格，當然也不可能承擔法律責任。

評標委員會非法律主體

廣義上法律主體是指活躍在法律之中，享有權利、負有義務和承擔責任的人。由于我國的行政主體也要求具有法人資格，這意味著我國行政主體同時應當具有民事主體資格。

按照《民法通則》的規定，我國的民事主體包括公民和法人，公民包括了個體工商戶，農村承包經營戶和個人合伙，聯營體也屬于民事主體。后來頒布的法律又規定法人以外的其他組織可以成為民事主體。如《民事訴訟法》第3條規定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定。”1992年最高人民法院發布了《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，其第４０條規定：“民事訴訟法第49條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：（１）依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織；（２）依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業；（３）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；（４）經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；（５）法人依法設立并領取營業執照的分支機構；（６）中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；（７）中國人民保險公司設在各地的分支機構；（８）經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業；（９）符合本條規定條件的其他組織。”顯然，評標委員會并不是《民事訴訟法》中的其他組織。

當然，最高人民法院的這一規定是1992年作出的，當時尚未頒布《招標投標法》和《政府采購法》。評標委員會是否能夠成為“符合本條規定條件的其他組織”呢？我的看法是否定的。因為其他組織的基本要求是“合法成立、有一定的組織機構和財產”，而評標委員會沒有財產、也沒有一定的組織機構。關于合法成立，歸納其列舉的各種情況，我們可以得出的結論是，這些其他組織都經過了行政審批手續，而評標委員會并沒有經過行政審批手續。雖然評標委員會是依《政府采購法》或者《招標投標法》組建的，但與上述經過行政審批手續的其他組織相比，評標委員會具有明顯的臨時性和不穩定性，這也是其成為民事主體的障礙。因此，評標委員會不具備成為其他組織的基本條件。

評標委員會沒有承擔法律責任的能力

評標委員會由于沒有組織機構，也沒有財產，也就沒有了承擔法律責任的能力。有人認為，評標委員會在招投標活動中的作用則是一種法定代理關系。而在代理關系中，代理人是不承擔法律責任的。雖然《民法通則》第63條規定：“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”但這種情況下代理人不承擔法律責任，并不是代理人沒有承擔法律責任的能力，只是在一定條件下不承擔法律責任而已。如果代理人在代理過程中違約或者越權，都應當對被代理人承擔法律責任。《民法通則》中有多條代理人承擔法律責任的規定。如《民法通則》第65條規定：“委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”因此，代理人一定應當具備承擔民事責任的能力。而評標委員會不具備承擔法律責任的條件。這也是《政府采購法》和《招標投標法》涉及評標法律責任的規定都是針對評標委員會成員的原因所在。但目前，除非評標委員會成員的行為為個人行為，如收受賄賂，才有可能被追究法律責任。如果由于評標委員會成員水平低下或者不負責任，是無法追究其法律責任的。（作者系南開大學法學院教授、博士生導師）