談800多萬元空調項目棄標涉及的法律問題

張雷峰

《中國政府采購報》2012年5月11日第8版刊登一篇題為《800多萬元大標緣何成為燙手山芋》的文章，大意為：貴州省畢節地區科技文化中心空調設備公開招標采購項目，貴州旭隆科技發展有限公司中標，中標金額8869859元。中標結果公示后，因該公司投標產品有關參數不符合招標文件的要求而引發投訴，無奈棄標，最終由排名第二的供應商簽訂政府采購合同，中標金額899萬元。文中還提到了棄標的企業應當受到相應的懲罰，應當承擔相應的民事、行政責任。

本人對該案例有兩點看法：

一是無論原中標企業提供的產品參數與招標文件有何不符，無論其受到怎樣的投訴，都不應該棄標。

原中標企業產品參數與招標文件有不符（不包括對參數虛假描述的情形）卻能中標，一般而言，無非是以下三種情形：其一，該參數屬于招標文件的實質性條款，但該負偏離未被評標委員會發現。如果是這種情況，在處理投訴時，可以由監管部門召集原評標委員會進行復核并作出更正，將該企業的投標文件作為無效處理，并根據該供應商出局后的排名重新推薦中標候選供應商名單，由采購人依法確定中標供應商。這種情況，原中標企業不需要承擔任何法律責任。其二，該參數屬于招標文件的非實質性條款，評標委員會在評標時并未注意到該負偏離。如果是這種情況，在處理投訴時，可以由監管部門召集原評標委員會進行復核，僅對該負偏離進行重新評估和量化，并根據量化情況對該供應商的綜合得分進行校正，如果校正后該供應商得分仍排第一，則并不影響其中標，如果校正后該供應商排名有了變化，則根據新的排名重新推薦中標候選供應商，由采購人重新確定中標供應商。這種情況下，原中標供應商也不需要承擔任何法律責任。其三，該參數屬于招標文件的非實質性條款，評標委員會在評標時已經注意到該負偏離，并在打分時給予了對其不利的量化處理。如果是這種情況，在處理投訴時，監管部門應當維持原評審結果。這種情況下，原中標供應商更不需要承擔任何法律責任。

因此無論屬于何種情況，該供應商均不需要棄標，因為棄標需要承擔相應的法律責任。

二是棄標應當僅承擔民事責任，而民事責任一般以投標保證金為限。

首一，投標保證金的功能之一就是保證投標人在投標有效期之內不撤回投標（包括中標后棄標），《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十六條規定：“招標采購單位規定的投標保證金數額，不得超過采購項目概算的百分之一 ”這項目概算的百分之一的數值，就是統計一般情況下中標供應商和排名其后的供應商的價格差距而得來的，因此從數額上，一般投標保證金足以彌補中標人棄標后，采購人不得已選擇第二名從價格上所受到的損失。

其二，《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”而我國的多數的政府采購招標文件均僅規定投標人在投標有效期內撤回投標的，沒收其投標保證金（即合同法第一百一十四條第一款規定的“支付一定數額的違約金”），而并不規定如果投標保證金不足以彌補采購人的損失的，投標人需要繼續賠償。因此一般棄標的民事責任均以投標保證金為限。如果采購人認為投標保證金低于實際給其造成的損失，則可以依據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款之規定，請求人民法院或者仲裁機構對違約金予以增加。

其三，《政府采購法》第四十三條規定：“政府采購合同適用合同法。”而合同的雙方是平等的民事主體，任何一方的違約（棄標為違約的一種）僅需向對方承擔民事賠償責任，而不應涉及行政責任。雖然《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規定，中標人無故棄標的，可由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在1至3年內禁止參加政府采購活動。但是該條規定無疑違反《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國立法法》的相關規定和立法精神，如依照此條規定對棄標供應商進行行政處罰，有可能帶來很大的爭議和法律風險，因此本人建議不宜對棄標供應商追究行政責任。（作者系北京眾鑫律師事務所律師）

•新聞鏈接•

一個800多萬元的空調大標，中標者卻意外放棄中標權，這戲劇性的變化不免令人費解。

在這場想吃又怕燙著的背后到底有怎樣的隱情？誰是這場戲劇性事件的關鍵推手呢？

近日，《中國政府采購報》記者在空調采購的信息統計過程中發現一則放棄中標權的信息公告。該項目為貴州省畢節地區科技文化中心（一院三館）空調設備公開招標采購項目，貴州旭隆科技發展有限公司于1月15日以8869859.00 元中標后，卻又在2月28日中國政府采購網所發布的中標更改結果公告中“放棄中標權”。（摘自2012年5月11日8版《800多萬元大標緣何成燙手山芋？》）

•編后語•

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