歐盟：談判采購方式最易惹官司

《歐盟公共采購執行報告2012》解讀(3)

歐盟：談判采購方式最易惹官司

■ 本報記者 朱穎

在政府采購活動監管中，爭議處理是重要的內容之一。作為歐盟公共采購指令執行的監管方，歐盟委員會對于各成員國違反指令的行為通過《歐盟工作模式條約》有關規定進行處理或交付各成員國審查機構處理，并通過兩個救濟指令規定了審查程序的基本條件及審查機構的權利。《歐盟公共采購執行報告2012》對歐盟及各成員國公共采購爭議的數量、類型作出了全面分析，這讓人們對歐盟公共采購執行情況有了新的認識。

談判方式最易引發侵權

各成員國負責歐盟法律在其自身法律系統內的轉化、實施及應用，而歐盟委員會則對各國的執行情況進行監督審查，若某一成員國未能有效履行職責，委員會有權要求其停止侵權行為甚至在必要情況下將侵權案件交由歐盟法院處理。

委員會對各成員國侵權行為進行追究基本分為3類：一是無溝通案件，即成員國未在規定期限內公布侵權處理措施。二是法律規定不相符案件，即成員國在自身法律系統內的轉化與歐盟法律規定不相符。三是未正當使用法律案件,即成員國因不當行為或疏忽導致的侵權。

公共采購指令未在本國法律體系內正確轉化及采購規則的不當使用，成為許多成員國侵權行為發生的主要原因。2009年1月到2011年11月間，不當使用歐盟公共采購指令共造成97例侵權案件，其中3個表現最差成員國的投訴量占總數的一半以上。截至目前，已有2個案件已進入法庭審理階段。而在這些案件中，談判過程不合法且未發布采購公告的案件共7例，涉嫌歧視的案件7例，缺乏透明度的案件3例，涉嫌直接獎勵的案件6例，非法修改合同的案件2例，不正當使用內部規則的案件2例，違反指令通用原則的案件2例。其他違規行為還包括混淆選擇和獎勵標準、不當使用對公合作準則、在合同價值計算及選擇標準上產生分歧或在程序和框架協議上濫用國防安全赦免權等。不難看出，大部分案件是在指令的運用上出現問題，而非僅觸犯某一程序性的規則。

實踐中，談判方式最容易產生問題，公開招標與邀請招標緊隨其后。在這些錯誤運用程序的案例中，10宗涉及基礎設施建設領域，6宗有關污水及廢物處理采購，3宗涉及IT服務購買項目，涉及鐵路建設、健康領域及能源領域的案件各有2宗。這些案件在中央及地方公共采購層面上的分布較為均勻，其中，地方公共采購案件數略高一些。

在統計年份內，18宗訴訟案件與未正確將歐盟公共采購指令在本國法律系統內轉化有關，這些案件在成員國中分布不均，其中2個成員國的投訴案件數目就超過總投訴量的一半。然而，另有59例投訴均因其自愿遵守指令而止步于處理程序的不同階段，避免了事態發展到交由法院處理的地步。

投訴主體是投標人和公民

歐盟委員會接到的投訴大多來自于投標人，調查結果呈現兩個極端：比利時、愛沙尼亞、芬蘭、匈牙利和拉脫維亞的投訴均來自投標人；而在德國和意大利，半數的投訴來自公民或社會團體；在荷蘭，幾乎所有的投訴均來自本國公民。在各成員國中，66%-90%的投訴來自于投標人認為其權益受到侵犯。

在大多數案件中，公共部門是被投訴的主要對象，而針對公用事業部門的相關指控在任何成員國中均未超過25%，該投訴比在比利時、匈牙利等國甚至為零。

在歐盟委員會的監督下，共有16宗案件在統計期間內處理完畢且不再有可被追訴的調查點，13宗案件由于在國家層面得以解決而未被歐盟追究。

各國審查時限差距較大

審查環節占比（指審查環節數與各國執行的采購環節總數的比例）在大多數成員國中均維持較低的個位數值，如塞浦路斯為1%，波蘭為1.4%；而在另一些國家，該數值則維持在20%以下，如保加利亞為16%，瑞典為19%。該比率在歐盟成員國中的平均值為8.5%。

審查環節占比在維持高值時，成員國需作出合理解釋。目前歐盟委員會僅收到2個國家的解釋，羅馬尼亞認為高審查環節占比與行政能力有關；而斯洛伐克解釋稱，由于對歐盟法規、特別是對各種原則和復雜規則的忽視甚至不排除故意觸犯法律的行為導致比率過高，而為了降低該比率，斯洛伐克采取了一系列措施，其中包括增強規定在操作中的實用性以及公布對違規行為的處理決定等。

僅通過數據很難判斷審查程序對成員國的吸引力，若審查系統能提供公正、高效且低成本的評判，必然對權利受到侵犯的投標人極具吸引力。然而，另有一些因素也會夠決定審查流程的長度，根據目前所掌握的資料，較低的審查環節占比并非意味著采購程序在該國有序且無須接受機構審查，也可能是由于該國審查程序信用指數較低，導致投標人在受到侵權后不愿使用該系統。比如，在拉脫維亞，雖然與采購相關的審查程序是免費的，但審查環節占比在該國并不高；而芬蘭對審查結果的判決期雖長達8個月，但該比率仍然維持在低值，這并非意味著程序存在問題，反而說明芬蘭的采購程序是有序的，而過長的審查程序也許會打消投標人對錯誤判決追訴的念頭。

各國締約當局通過審查程序的受理案件的勝訴率大約是受理案件總數的1/3，如瑞典為31%，德國超過20%，西班牙則為24%；在捷克，勝訴比率則低至15%。然而在其他4個成員國中，該比率則保持高值：愛沙尼亞為37%，匈牙利為45%，斯洛伐克為39%，拉脫維亞為37%。

締約當局的高敗訴率意味著各國公共購買者很容易出錯，這是一個值得關注同時也值得各成員國深入研究的問題。容易產生問題的領域主要包括健康領域、IT服務及基礎設施建設領域，這與對歐盟層面的侵權案件調查結果大致相符。

根據當事人對一審判決不服提出申訴的比率，可將成員國分成兩類：一是對一審判決有較高接受度的國家：如在馬耳他，未有當事人對一審判決持有異議；在波蘭和拉脫維亞，僅有8%的案件會進入二審環節；該比率在西班牙和塞浦路斯為9%，芬蘭為12%，羅馬尼亞為14%，瑞典為15%，匈牙利為18%。二是對一審判決不滿且追訴率超過49%的國家，如捷克和立陶宛。

當一審判決被高層機構撤銷或推翻后，上訴成功率在一些國家中仍保持高值，如保加利亞為10%，立陶宛為22%，波蘭為14%，瑞典為14%，芬蘭為17%，德國為20%；而在另一些國家，成功率卻非常低，如匈牙利為2.5%，拉脫維亞為4%，羅馬尼亞為2%，塞浦路斯為零。

針對審查機構給出的判罰類型，3個歐盟成員國給出答復：在捷克，60例上訴被締約當局駁回，29例被判處罰金，1例合同被宣判無效；在西班牙，大部分上訴被締約當局駁回，僅有3例被判處罰金；在立陶宛，有42例被締約當局駁回。

歐盟公共采購救濟指令并未對歐盟成員國審查流程的期限作出硬性規定，當然，高效的審查程序對投標人和締約當局雙方都有好處，尤其是在一審判決階段。然而各國對審查流程期限的規定差異明顯。如在波蘭和斯洛伐克，審查程序通常需要14天；大多數國家中的審查機構會在1-3個月間作出判決，如保加利亞為1個月，捷克需要2.5個月，拉脫維亞需要1.5個月。而芬蘭作為另一極端的代表，作出處理通常需要8個月的時間。