分公司是否具備獨立參加政采活動的資格

分公司是否具備獨立參加政采活動的資格

■ 彭時明

《政府采購法》的“政府采購當事人”一章中，有兩條關于供應商的專門規定：第二十一條給出了供應商的定義，即“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人”；第二十二條規定了供應商參加政府采購活動應當具備的6項條件，其中，列在第一項的“具有獨立承擔民事責任的能力”的規定，讓分公司參加政府采購活動的資格受到了質疑。質疑的依據是，分公司不具有法人地位，不能獨立承擔民事責任，不能以自己的名義簽署政府采購合同，在履行政府采購合同中發生糾紛或爭議時，不能以自己的名義起訴或應訴，不能以自己的財產作為其債務的擔保手段，采購人與其簽署的合同存有巨大風險。因此，分公司不宜作為政府采購的供應商，不能獨立參加政府采購活動。

筆者認為，分公司作為一類特殊的經營主體，廣泛參與了市場經濟活動，是活躍在我國經濟建設中的重要力量，發揮著不可替代的市場功能和經營作用。正確把握相關法律規定，破解分公司以政府采購供應商身份參加政府采購活動的資格問題，具有重要的理論意義和實踐意義。

分公司是法定的政府采購供應商

《政府采購法》第二十一條規定：“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人。”我國《民事訴訟法》規定了“其他組織”的定義。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規定將“其他組織”列舉為9種類型，其中的一種為“法人依法設立并領取營業執照的分支機構”。據此不難看出，分公司屬于法人依法設立并領取營業執照的分支機構，是法定的“其他組織”，依法具備政府采購供應商資格。

分公司可以以自己的名義參與各種民事活動、簽署經濟合同

《中華人民共和國公司法》第十四條規定：“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。”《中華人民共和國公司登記管理條例》將“分公司的登記”列為專門章節，其中第四十六條規定：“分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構”；第四十七條規定：“分公司的登記事項包括：名稱、營業場所、負責人、經營范圍”。

“公司可以設立分公司”，說明分公司是依法設立的機構；“設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照”、“分公司的登記事項包括：名稱、營業場所、負責人、經營范圍”，說明分公司可以有自己的名稱和營業場所，分公司的名稱反映其與公司的隸屬關系；“分公司是指公司在其住所以外設立的從事經營活動的機構”，并依法領取營業執照，說明分公司具有參與經營活動的主體資格；營業執照是分公司經營資格的最權威的法律文書，領取營業執照的分公司以自己的名義依法開展營業執照核準的經營活動，當然包括以自己的名義簽署經濟合同。

依法設立的分公司可以以自己的名義起訴或應訴

在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》關于訴訟參加人的規定中，“不具備法人資格的其他組織，以其主要負責人為代表人”（第38條）和“本條的規定，適用于其他組織參加的訴訟”（第39條）等表述，明確了“其他組織”參與訴訟的主體資格。結合該意見第40條對“其他組織”的明確界定，分公司享有法定民事權利，當然可以以自己的名義起訴或應訴，參與訴訟活動。

通過法定的債務擔保手段能夠使分公司承擔民事責任

《中華人民共和國公司法》第十四條關于“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”的規定，在確認分公司不具有法人資格、不能獨立承擔民事責任的同時，也明確了其民事責任的承擔者，即“其民事責任由公司承擔”。分公司在經營活動中發生的所有債權債務和其他民事責任，公司是法定承擔人。一個享有民事權利、具有民事行為能力、有法定民事責任承擔手段的主體，應當認定其具有承擔民事責任的能力。

分公司在其經營范圍內的經營行為，是一種特定的公司授權行為

分公司登記的申請人是公司。公司依據《中華人民共和國公司登記管理條例》第四十七條規定提交登記文件，其中包括經營范圍。可以將公司的登記行為視為對分公司的授權行為，登記的經營范圍就是公司對分公司經營活動的授權范圍。這種授權是一種泛授權，不同于針對單項事務的專門授權。這種授權是經過登記機關核準，具有法律效力。

分公司依法設立并領取營業執照，其合法經營權已經得到法律認可，可以用自己的名稱對外簽訂合同，不需要在簽署經濟合同時得到公司的專項授權或加蓋公司的印章。如果分公司簽訂的每個經濟合同都必需得到公司授權或加蓋公司印章，實質上是剝奪了分公司合法經營的權力，不僅失去了分公司設立、登記并領取營業執照的意義，也嚴重影響市場參與主體經營活動的效率，排斥了可能發生的互利交易行為。

《政府采購法》第二十二條規定不是限制分公司參加政府采購活動的依據

《政府采購法》第二十二條的立法目的，是規定政府采購供應商參加政府采購活動時應當保有的狀態。法人地位只保證能夠獨立承擔民事責任，并不保證是否還有承擔的能力。“具有獨立承擔民事責任的能力”，考察的重點是“能力”而不是“獨立”，即供應商在參加政府采購活動時是否還具有承擔民事責任的能力，目的是為了更有效地保護采購人的利益，不是為了排斥不具有法人資格、不能獨立承擔民事責任的“其他組織”參加政府采購活動。

理解該項規定的立法本意，還要與第二十二條第二部分“采購人可以根據采購項目的特殊要求，規定供應商的特定條件”的規定結合起來。第二部分內容是對第一部分內容的補充，是授權采購人在《政府采購法》第二十二條規定的框架內，有取舍、有調整地規定供應商的具體資格條件。比如，在自然人可能成為供應商的采購項目中，不要求供應商具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度。

事實上，一些特定的貨物和服務項目，政府只能向不具有法人資格、不獨立承擔民事責任的分公司一類“其他組織”購買，比如燃油、電力、通信、金融、保險、法律事務、財會事務、咨詢服務、物流運輸等。黨的十八大確定的轉變政府職能的一項重要舉措，就是政府向社會組織大規模采購公共服務，不具有法人資格的社會組織和自然人將成為各類公共服務的供應商。如果將分公司一類的“其他組織”排斥在政府采購之外，這些采購將無法實現，采購人的利益非但得不到保護，反而會被損害。

全面把握有關分公司性質、地位和功能的各項法律規定，正確理解政府采購法的立法精神，應該得出以下結論：

一是分公司擁有政府采購供應商資格，享有民事權利，具有民事行為能力，具有承擔民事責任的法定方式，具備參加政府采購活動的條件。

二是不能單獨引用《政府采購法》第二十二條第一項的規定否定分公司參加政府采購活動和簽署政府采購合同的資格能力。

三是分公司簽署政府采購合同，一般不需要提交公司的專項授權或加蓋公司印章。

四是采購人如果重視供應商承擔民事責任的能力，應當在招標文件中提出具體的衡量指標，比如資產負債水平、凈資產或盈利等，不能直接將《政府采購法》第二十二條第一項規定設定為資格審查和評審條件。政府采購監管部門不宜引用該規定否決分公司的投標資格和中標資格。（作者單位：海南菲迪克招標咨詢有限公司）