尚未公告的行政處罰是否已生效

■ 李文仲 郝曉鑫

案情■■■

2012年2月，甲公司參與某單位設備采購項目投標并中標，因涉嫌提供虛假材料謀取中標，中標結果公告發布后，被參與該項目投標的其他公司質疑并投訴至政府采購監管部門。監管部門經審查后認定甲公司存在提供虛假材料謀取中標的行為，于當年7月16日作出投訴處理決定，責令重新開展采購活動，于2013年1月18日發布投訴處理決定公告。此外，于2012年9月28日作出行政處罰決定，對甲公司處以該項目中標金額5‰的罰款的行政處罰，列入不良行為記錄名單，3年內禁止參加政府采購活動，并于2013年1月22日發布處罰決定公告。

分析■■■

顯然，關于行政處罰的生效及執行時間是該案的核心問題。此外，該案引發出一個值得探討的問題，即行政處罰的溯及力。

行政處罰決定書送達之日即生效時間

關于本案行政處罰的生效時間，有4種不同觀點，一種認為于監管部門作出處罰決定之日，即2012年9月28日生效；另一種認為于處罰決定公告之日，即2013年1月22日生效；第三種認為于行政處罰決定書送達甲公司之日起生效；第四種認為待甲公司提起行政復議或行政訴訟法定期限屆滿，最終司法文書生效后產生法律效力。

筆者認為第三種觀點較為合理，理由如下：一是我國政府采購法律法規未規定政府采購行政處罰的生效時間，在此情況下，可根據《行政處罰法》一般原則及相關規定予以確定。《行政處罰法》規定，行政處罰可分為成立和生效兩個階段，具有完整的處罰程序，缺少任何一個環節都會導致處罰無效。就本案而言，監管部門經過一系列調查，并聽取甲公司陳述、申辯，于2012年9月28日完成處罰決定書制作，標志著行政處罰的事實已然清楚，證據確實充分，處罰決定具備成立條件；而將行政處罰決定書送達甲公司并予以宣告，既是法定程序要求，也是整個處罰程序履行完畢的標志，此時，行政處罰正式生效。二是從行政處罰決定書的性質看，其是國家法律賦予監管部門法定權力的具體體現，一經作出并送達甲公司，甲公司首先必須服從，除處罰決定書明確了某具體時間履行外，應立即履行決定中指定的義務，或立即被采取相應的制裁措施，這也是行政高效原則的體現。三是監管部門發布處罰決定公告，只是《政府采購法》及《政府采購信息公告管理辦法》對財政部門履行信息公告義務，確保政府采購活動公開透明的要求，不是處罰生效的必要條件和必經程序。

而上述第四種觀點則是把行政處罰的生效時間與甲公司申請法律救濟時間相混淆。正如前文所言，行政處罰與救濟是兩個不同問題，行政復議或行政訴訟不影響行政處罰的執行，二者間不存在條件前置或因果關系，

關于行政處罰執行時間，因公告并未明確，則會因處罰種類的不同而略有差別。其中，對于罰款部分，甲公司應當根據《行政處罰法》第46條第3款和《財政部關于明確政府采購保證金和行政處罰罰款上繳事項的通知》規定程序，自收到行政處罰決定書之日起15日內，到指定部門繳納罰款。對于將甲公司列入不良行為記錄名單，3年內禁止參加政府采購活動部分，甲公司應自處罰決定書送達之日起立即開始執行。

行政處罰不溯及過往

那么在監管部門處罰決定生效后，對外公告發布前，甲公司參與其他采購項目投標該如何處理呢？此外，由于甲公司是當地協議定點采購供應商，在供貨有效期內，處罰決定生效后，是否還具備繼續擔任協議定點項目供應商資格？這涉及行政處罰溯及力的問題。

對于第一個問題，筆者認為，在監管部門處罰決定生效后，無論何時發布公告，甲公司只要參與投標，就應當被視為不符合《政府采購法》第22條規定的合格供應商。如果處罰決定在該公司參與投標并中標后才被發現，則可以依據《政府采購法》第77條和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第74條、第76條規定提請監管部門處理。

對于第二個問題，筆者認為，協議定點采購一般有1至2年的供貨有效期，甲公司在處罰決定生效前贏得中標，系合法供應商，此時，并不能因處罰決定而取消其已經取得的中標資格，即處罰決定不具有溯及力。

但是，鑒于甲公司的違法行為，其已經不宜繼續擔任協議定點項目供應商，其供應商資格取消原因可從兩方面來看。一是根據協議定點采購協議書中明確的權利義務及協議解除情形等內容，甲公司被處罰既可以作為解除協議的直接情形之一，也可以被視為喪失商業信譽，不能繼續履行協議的表現，采購單位可以直接依據監管部門的處罰決定，解除與甲公司之間的協議。二是從協議定點采購項目的特點來看，甲公司通過與采購人的具體談判成為供貨商，其本質是獲得向采購單位提供貨物或服務的合法資格。事實上，在協議供貨期內，采購單位可與甲公司進行多次交易，就此期間的每一筆交易而言，又可視為一個獨立完整的采購過程，此時，處罰決定可視為取消甲公司在處罰決定生效后單筆協議定點采購交易中的供應商資格，而非取消其原有的協議定點采購項目的中標資格。

建議■■■

對于監管部門而言，在作出行政處罰決定時，處罰決定書和相關公告除詳細列明處罰內容、實事及依據外，還應列明處罰生效時間、執行期間、執行方式及救濟程序，在最大范圍內公布處罰事實，并監督處罰義務履行情況。

對于采購代理機構而言，在接到處罰決定書或看到處罰決定公告后，應當全面掌握被處罰供應商參與本機構組織的政府采購項目的投標情況，并根據不同情況采取不同的處置措施。其中，對于處罰決定生效前被處罰供應商中標且已實際履行采購合同的項目，應督促其繼續履行合同義務，確保采購質量；對于被處罰供應商正在參與投標的項目，應依法提請評審委員會取消其參與資格；對于協議定點項目，可以采取發布公告、下發通知等手段告知采購人相關情況。

對于被處罰公司而言，在接到處罰決定書后，應立即履行處罰義務，主動停止參與其他政府采購項目投標，及時繳納罰款，并認真反思自身行為。如對處罰決定有異議，可按照法定程序進行解決。

（作者單位：中央民族大學法學院）