串通行為的幕后推手

一個有預謀的圍標串標案，因其中一家供應商的“叛逃”未成功，又因授權生產商的舉報而浮出水面，且看——

串通行為的幕后推手

■ 本報記者 朱穎

案情■■■

某地方政府采購監管部門最近遇到了一起圍標舉報案。舉報人系A授權生產商駐該地辦事處，稱在今年初某采購人委托采購代理機構組織的某信息系統建設項目公開招標活動中存在圍標行為，并提供證據證明3家投標人均通過其中一家公司，即甲公司的一位負責人辦理A產品授權書。

該監管部門在深入了解案件后得知，3家投標人均有A產品授權，但甲公司在投標中未使用A產品投標，而是以其他公司的授權產品參與投標并最終中標。舉報人認為，甲公司的行為使其利益受損，于是進行舉報。

分析■■■

該案有3個值得思考的問題：一是雖然中標的并非A產品，然而A授權生產商事先將3份授權交給同一個人，能否認定其存在圍標串標行為，并依此對其進行處罰？二是監管部門若以財政部曾發布的一份復函為據，認定該項目投標不足三家而作廢標處理，依據是否充分？三是不具有法人資格的A授權生產商駐該地辦事處是否具有舉報資格？

圍標行為是否成立

依照《招標投標法實施條例》第四十條第二項規定，不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜的，可視為投標人相互串通投標。在本案中，監管部門能否認定該項目圍標串標行為成立呢？

南開大學法學院教授何紅鋒在采訪中表示，如果最終3家供應商均使用A產品投標的，可以認定該項目存在圍標行為，否則不能作此認定。

那么A授權生產商將3份授權交給同一人，能否認定其存在組織圍標行為并對其進行處罰呢？“目前法律僅規定了投標人之間以及投標人與采購人之間的串通，對于第三人提供幫助沒有明確的定性規定，我認為處罰依據是不足的。”某地采購辦負責人認為，從性質上看，A授權生產商并不是積極組織者，主觀惡性較輕，而且對于其所掌握的情況又進行了舉報，無論其主觀目的怎樣，客觀上是有利于主管部門打擊串標圍標行為的。只要查處了串標，就對政府采購競爭秩序產生了積極作用，對其他供應商也有警示作用，至少下次就會有所顧忌。

廢標認定 依據何在

從案情來看，除甲公司外，其他兩家投標人所投產品均為A產品，即該項目實際上是兩個品牌產品之間的競爭。那么監管部門若以“投標不足三家”為由對此項目作廢標處理，依據是否充足？

財政部曾在2003年公布過一份《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》（財辦庫[2003]38號）（以下簡稱《復函》），其中稱“原則上同一品牌同一型號產品只能有一家投標人，但應當在招標文件中對此作出明確規定”以及“如果有多家代理商參加同一品牌同一型號產品投標的，應當作為一個供應商計算”等內容，監管部門能否依此作出“該項目投標不足三家”的處理？事實上，監管部門的困惑在于，這份來自財政部的《復函》是否具有法律效力？

“此復函為‘財辦庫’文號，應屬于規范性文件，在行政處理過程中可以參考。但在訴訟過程中，并不直接具備法律效力，法院會考慮其設立的本意，如果是合理的雖不會直接引用但不會排斥參考應用。”觀韜律師事務所律師顧放在采訪中表示。

據接受采訪的某地采購辦負責人稱，他們也曾在實際中遇到過類似案例，但當時考慮到《復函》不屬于具有法律效力的文件，且設定了“但應當在招標文件中對此作出明確規定”的前提，所以并沒有直接以《復函》作為法律依據推翻原采購結果。若遇到招標文件中沒有規定的情況，多家代理商也難以確定為一個。“的確很難找到依據，無論是按照價格高低，還是先來后到，或是其他辦法，均沒有規定。”該負責人回答道。

辦事處是否有舉報資格

在本案中，舉報人為A授權生產商駐該省辦事處，并不具有法人資格，能否以自己的名義提出舉報？若可以，舉報的答復該向誰發出？“舉報并不是一個嚴格的法律用語，對舉報人也無限制，因此，辦事處也可以舉報。接到舉報的國家機關有義務答復。”何紅鋒解答道。

“財政部第20號令僅規定了投訴主體，并未對舉報進行具體規定，因此在實踐中單位、個人及其他團體均可提起舉報。舉報依據資金來源性質向所屬財政監管部門提出。”顧放補充道。

在處理本案過程中，也暗藏著監管部門的無奈，舉報人毫無畏懼且多次向監管部門表示，即便受到圍標串標的處罰也沒有關系，他們會把現有公司注銷后再注冊一個新的公司繼續參與政府采購活動。“令人無奈的是，目前還沒有針對這種情況的處罰規定，需等待未來法律的完善。”北京齊致律師事務所律師馬明德在采訪中表示。