撤銷代理資格，為何不屬于行政處罰？

56家被財政部撤銷政府采購“甲代”資格的公司，隨即向公司注冊地的省級財政部門提出了“乙代”資格申請，讀者致電《中國政府采購報》詢問——

撤銷代理資格，為何不屬于行政處罰？

■ 本報記者 張靜遠

“山東省財政廳為本地被撤銷政府采購甲級代理資格的12家代理機構(gòu)補辦了政府采購乙級代理資格。我不理解。”近日，記者接到一位山東讀者的來電。

據(jù)這位讀者反映，9月份財政部撤銷了56家代理機構(gòu)“甲代”資格，其中山東的12家公司近日獲得了山東省財政廳為其辦理的政府采購乙級代理資格，他很不理解，“他們的‘甲代’被撤銷了，顯然不符合《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》（財政部第61號令）第14條規(guī)定的，申請乙級代理機構(gòu)資格之前3年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有被取消資格的行政處罰這條規(guī)定。”這位讀者說。

記者在采訪中了解到，不止在山東，相關(guān)省份政府采購監(jiān)管部門均允許這些被撤銷“甲代”資格的代理機構(gòu)申請“乙代”資格。山東、江西兩省在每年的兩次集中受理“乙代”申請日期之外，專門為這些“甲代”資格被撤銷的公司開辟了“綠色通道”——即刻受理其“乙代”資格申請。

那么，省級財政部門該不該為這些被撤銷“甲代”資格的公司辦理“乙代”資格申請呢？北京市齊致律師事務(wù)所律師馬明德表示，這個問題實際上是問這些被撤銷“甲代”資格的公司是否還具有申請“乙代”資格的條件？要回答這個問題，首先要弄清楚財政部撤銷“甲代”資格的行為是否屬于行政處罰行為。

馬明德向記者辨析了《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》第42條和第43條的區(qū)別。“第42條的用詞是‘撤銷’，第43條的用詞是‘取消’。前者為行政許可范疇內(nèi)的事務(wù)，后者為行政處罰范疇內(nèi)的事務(wù)。而第14條規(guī)定的乙級代理機構(gòu)應(yīng)當具備的條件中，針對的情形是‘取消資格的行政處罰’，與此次資格撤銷的情形不符合。”馬明德說。

同樣是代理資格沒有了，取消與撤銷、行政許可與行政處罰這兩組概念的區(qū)別究竟在哪里呢？

馬明德分析指出，《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》第42條描述的情形為“不正當手段取得政府采購代理機構(gòu)資格的，由作出資格認定決定的財政部門予以撤銷”，也就是說，資格被撤銷的代理機構(gòu)本身不具備獲取該資格的條件。而9月份那56家代理機構(gòu)“甲代”資格被撤銷的原因均為提供的專職人員社保證明材料與事實不符，這符合上述第42條所敘情形。同時，這一情形符合《行政許可法》第69條第2款規(guī)定的“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應(yīng)當予以撤銷”情形。

而《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》第43條描述了一系列違法操作的情形，并規(guī)定“情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，取消其政府采購代理機構(gòu)資格，并收回《資格證書》”。也就是說，在這一情形中，資格被取消的代理機構(gòu)不一定不符合資格認定要求，但其存在違規(guī)操作行為。依據(jù)《行政處罰法》第3條“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當給予行政處罰的……”，《行政處罰法》第8條規(guī)定的行政處罰的形式，包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰等，此處的取消資格與《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》中的責令改正、警告、暫停資格等并列作為行政處罰的形式。

據(jù)此，56家代理機構(gòu)“甲代”資格被撤銷是因其不符合行政許可條件而做出的行政處理，而不是行政處罰行為，各省財政部門應(yīng)當及時受理并依法審批“甲代”資格被撤銷的公司申請“乙代”資格事宜。

相關(guān)鏈接

政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法（節(jié)選）

第十四條 乙級政府采購代理機構(gòu)應(yīng)當具備下列條件：

……

（五）申請政府采購代理機構(gòu)資格之前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有因違反有關(guān)法律法規(guī)受到刑事處罰或者取消資格的行政處罰；

……

第四十二條 申請人以欺騙、賄賂等不正當手段取得政府采購代理機構(gòu)資格的，由作出資格認定決定的財政部門予以撤銷，并收回《資格證書》；涉嫌犯罪的，移送司法機關(guān)處理。

第四十三條 政府采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告；情節(jié)嚴重的，暫停其政府采購代理機構(gòu)資格三至六個月；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，取消其政府采購代理機構(gòu)資格，并收回《資格證書》；涉嫌犯罪的，移送司法機關(guān)處理：

……

（六）在代理政府采購業(yè)務(wù)中有《中華人民共和國政府采購法》第七十一條、第七十二條、第七十六條規(guī)定的違法情形的；

（七）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他違法行為。

受到警告或者暫停資格處罰的政府采購代理機構(gòu)，在被處罰后三年內(nèi)再次有本條第一款所列情形之一的，取消其政府采購代理機構(gòu)資格，并收回《資格證書》；涉嫌犯罪的，移送司法機關(guān)處理。

中華人民共和國行政許可法（節(jié)選）

第六十九條 有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：

……

（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；

（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。

被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應(yīng)當予以撤銷。

（整理/張靜遠）