供應商入庫：“車輛上牌”，還是“婚姻登記”？

爭鳴

供應商庫建設

編者按：供應商庫建設日益受到重視，但有專家提出它觸及行政許可問題。本報特刊發(fā)理論專家和實踐工作者的觀點，以供讀者交流探討。

南開大學法學院教授何紅鋒

進入供應商庫不應該成為行政許可

財政部發(fā)布《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部74號令）后，由于其規(guī)定參與競爭性談判或者詢價采購活動的供應商，產(chǎn)生的方式之一是從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取，因此，很多地方的財政部門正在進行建立供應商庫的調(diào)研工作。從現(xiàn)在已經(jīng)建立地方供應商庫的情況看，有些地方的供應商庫加入制度有設定為行政許可的嫌疑，這是在供應商庫建設中需要注意避免的問題。

在當下嚴格進行行政許可合法性和合理性審查的情況下，行政機關和行政官員均知設定行政許可是個很重大的事情。但我們不得不承認，國務院之所以嚴令減少行政審批和行政許可，確實是因為現(xiàn)實中存在太多事實上和變相的行政許可，而這些事實上和變相的行政許可往往沒有被行政機關和行政官員正確認識到。按照《行政許可法》第2條的規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。”一個民事行為，如果需要經(jīng)過行政機關的許可才能進行或者繼續(xù)進行，就是行政許可，不論這種行為的名稱是否是行政許可，也不論這種審查是否嚴格。例如，一個公民購買汽車后，如果要上路行駛（這仍然是民事行為），必須先獲得行政機關（交通管理部門）頒發(fā)的牌照。有可能獲得牌照很困難，如有的地方需要搖號或者高價競拍，也有可能獲得牌照很容易，任何人只要買汽車幾乎都可以無障礙地獲得牌照，但兩者均是行政許可，不能認為后者不是行政許可。因為地方政府無權設定行政許可，只有發(fā)汽車牌照才是行政許可，而搖號或者高價競拍只是頒發(fā)行政許可的方式。這也是為什么地方政府就可以直接決定汽車牌照需要進行搖號或者拍賣的法理依據(jù)。

有的地方的政府采購供應商管理辦法規(guī)定，政府采購中標或成交供應商，必須注冊并登記加入政府采購供應商庫。這就意味著供應商如果要訂立政府采購合同，必須先注冊并登記加入政府采購供應商庫。還有的地方的政府采購供應商管理辦法規(guī)定，采購人和采購代理機構在組織采購活動時必須使用已登記入庫的供應商。這就意味著供應商如果要參加政府采購活動，必須先加入供應商庫。由于《政府采購法》規(guī)定政府采購合同適用《合同法》，因此，參加政府采購活動或者訂立政府采購合同是一種民事行為。而注冊并登記加入政府采購供應商庫，是需要經(jīng)過審查的。不論這一審查工作由行政機關直接完成還是由行政機關委托或者授權給各級采購代理機構、采購單位和其他機構，都屬于行政審查。即使經(jīng)過委托或者授權，具體審查單位是采購代理機構、采購單位和其他機構，也不能改變行政審查的性質(zhì)，因為都是在為行政機關完成審查。即使審查的要求非常寬松，幾乎所有的供應商都可以通過審查，仍然不能改變行政許可的性質(zhì)（就如沒有汽車牌照限購的地方，幾乎所有的汽車都可以獲得牌照，但不能改變其行政許可的性質(zhì)一樣）。即使有的地方規(guī)定，允許供應商隨時申請登記，但這并不影響其行政許可的性質(zhì)，就像一般的地方隨時可以申請汽車牌照一樣。

依照《行政許可法》的規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)才能設定行政許可。也就是說，只有全國人大及其常委會、國務院才能設定行政許可，各地方是不能設立行政許可的。在當前的形勢下，加入供應商庫絕不可能被國務院設定為行政許可。如何讓供應商庫的建設不成為行政許可呢？筆者的看法，主要要做到以下兩條即可：第一，供應商庫應當是開放的，隨時可以申請加入；第二，加入供應商庫不應該成為參加政府采購或者訂立政府采購合同的前提條件，即不入庫的供應商也可以參加政府采購或者訂立政府采購合同。如果做到了這兩條，供應商庫建設的目的就只是為采購人、采購代理機構和供應商提供方便了。筆者非常贊成財政部74號令的規(guī)定，“符合《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定條件的供應商可以在采購活動開始前加入供應商庫”，這不但意味著供應商庫是開放的，同時也意味著供應商庫不是供應商參加政府采購的前提條件，即不應該把供應商入庫作為行政許可。

當然，筆者不反對采購人在具體項目的采購時對供應商進行審查。這個時候的審查不是行政許可，因為一般的民事主體也要在訂立合同前考察對方的相關資質(zhì)、條件，政府采購也不例外。試圖通過供應商庫的建設一攬子完成供應商的資格審查，這是不現(xiàn)實的，因為不同的采購項目對供應商的要求是不同的，符合一個采購項目要求的供應商不一定符合其他采購項目的要求；同時，這也是沒有法律依據(jù)的，因為對供應商的審查應該由采購人進行（包括代理機構或者評審委員會代替采購人進行），而非由財政部門完成。

浙江省財政廳政府采購監(jiān)管處處長錢國興

“結(jié)婚登記”難道也屬于行政許可？

行政許可有三個明顯要件：依申請、外部性、賦權性。如果把供應商入庫作為可從事政府采購活動的前提，則這種入庫審查和管理行為應是行政許可行為，屬于前置許可。但如果行政機關僅僅是對政府采購供應商的身份和采購活動的特定事實進行注冊登記，應不屬于行政許可行為。

浙江省開展供應商庫建設工作較早，于2009年頒發(fā)了《浙江省政府采購供應商注冊及誠信管理暫行辦法》，其中第4條規(guī)定：政府采購中標或成交供應商，“必須注冊并登記加入政府采購供應商庫，并接受各級采購單位、采購代理機構和財政部門的誠信考核和管理”。從該規(guī)定的字面意義和實際執(zhí)行狀況來看，在供應商注冊登記中，行政機關僅是以第三人的身份出現(xiàn)，起證實和確認的作用，不具有行政管理的性質(zhì)，更沒有限制供應商從事政府采購的活動，因此不符合《行政許可法》第二條對行政許可的定義要求，也不具備行政許可的三個要件。本質(zhì)上，它只是對既存的法律事實和法律關系進行審查、認定并宣示其法律效力，加以監(jiān)管的行政行為，具有事實既存性、非處分性、中間性、宣示性與監(jiān)管保護并存的特點。

另外，需要強調(diào)的是，這種行政確認帶有認定和登記的表現(xiàn)形式。類似行政行為還有不動產(chǎn)登記，公民有房屋買賣自由，但只有經(jīng)不動產(chǎn)（房產(chǎn)）登記后才能交易及確權，但大家知道，不動產(chǎn)登記不屬于行政許可。同樣的還有結(jié)婚登記，也不屬于行政許可。

雖然浙江省對供應商在注冊過程中弄虛作假和中標成交后的履約行為行使管理，但這是法律賦予財政監(jiān)管部門的職能，不是通過供應商注冊而延伸獲取的職能。此外，浙江省規(guī)定供應商中標成交后必須注冊登記，同時記錄采購結(jié)果。實際上，供應商登記或記錄的內(nèi)容，均已在投標文件中反映和提供，且經(jīng)評審小組審查，再次進行網(wǎng)上注冊登記在法理上也只是對這種政府采購特定身份和民事關系或活動結(jié)果的確認，主要目的是為加強之后對政府采購供應商的履約和誠信管理。這好比兩個適齡男女青年結(jié)婚之前可以自由戀愛，但一旦關系確立要成家生子，就必須進行結(jié)婚登記，這種關系需由法律予以保障。顯然，類似這種結(jié)婚登記的做法，不能被視同行政許可。