供應商庫是否涉及行政許可
爭鳴供應商庫建設
編者按:供應商庫建設是否觸及行政許可問題?8月12日,本報刊發了兩種不同觀點,引起了讀者關注。理,不辯不明。本期將延續上期的探討,以期能在觀點碰撞中激發讀者更深入的思考。
供應商庫是否涉及行政許可
清華大學公共管理學院政府研究所所長于安
入庫管理不是完整的行政許可
判斷一項行政措施是否屬于行政許可,理論上看大致要觀察兩個方面。在形式上,應當具備申請和準許的環節,并且在決定生效后禁止和懲罰未經準許的行為。當然僅僅有這一項尚不充分,因為非行政許可審批也有這一形式特征,所以在法律上還要考慮實體性權利方面的因素。在實體上,行政上是否對既有權利的行使提出條件進行了限制,或者對申請人給予了新的權利。新權利,既可以是對申請人能力與資格的確認和認可,也可以是對公共資源占有和使用權利的賦予。上述兩方面都具備了,還要看看行政措施對申請人法律上的權利是否已經或者一定將會產生影響。
供應商入庫管理可能有三種意義:參與意向的信息收集、征集申請人的報名程序、申請人資格的初級階段性審查。第一種是準備性行政措施,不會帶來供應商資格意義上的不利影響。雖然這一工作也是有成本的,相互之間都有付出的。第二和第三種情況有可能對以后供應商資格的取得有一定程序意義,但不是實質的、最終的和決定性的意義。所以,寧可認為它是一個市場競爭和資格管理的便利性措施,而不傾向于認為它是一個完整的行政許可制度性規定。當然,如果在實際操作中演化為一個事實上的行政許可和對權利的限制,那么就應當按照制度設計的本來宗旨加以糾正。
北京市財政局政府采購管理處副處長王付軒
供應商庫只是一種管理方式
供應商庫有大有小,只是政府采購供應商管理的一種方式,與政府釆購制度密不可分,即使過去(10年前)沒有名義上的供應商庫,也有實質上的供應商庫,寬泛的供應商庫中,只要企業誠信不違法,都能進入。一句話,供應商庫是管理方式,而非行政許可。如果非要把它與行政許可聯系起來,我們可以給供應商庫換個名稱,叫政府釆購供應商服務平臺。
內蒙古財政廳政府采購管理處副處長康佳
建庫的做法值得肯定
我認為根據74號令的精神,建設供應商庫,肯定是可行的,并且建庫不屬于行政許可范疇。如果把行政機關固有的管理職能等同于行政許可,則有擴大行政許可外延之嫌。另外,我認為應當肯定74號令出臺前部分省已建庫并進行誠信管理的做法。事實上,合同履約的后續管理恰恰是政府采購的薄弱環節,通過供應商庫來加強誠信管理,是很好的做法。
此外,當前行政審批事項改革中,法律明確規定的行政許可取消了不少,還有一些法律沒明確規定但被認為是行政許可的(這里的被認為包括被服務對象認為或被非官方認為),取消還是不取消?如果取消,沒有法律依據;如果不取消,可能會引發反對的聲音,甚至影響政府形象。這個問題該怎么辦,值得思考。
江蘇省無錫市財政局政府采購處處長華靜嫻
入庫登記如同權屬登記
本人在2010年就對浙江省的供應商注冊和誠信考核辦法進行過認真的研讀,近期江蘇省也在研究建庫一事,委托無錫市牽頭做課題,所以又重溫了浙江做法。我認為,即使在今天,浙江的建庫思路還是非常超前的,就供應商入庫登記而言,它沒有設置任何行政審批行為。確實,入庫登記也如同婚姻登記和權屬登記,只是起確認和證明的作用,絕對不是許可行為,浙江辦法中明確沒有限制不入庫供應商參加投標或簽訂釆購合同。不登記照樣可以結婚,婚禮上沒有警察來抓人;車不上牌就上路,警察是可以來管制的,這就是非許可與許可的差別。當然,不登記產生的證明效率所帶來的后果必須由本人承擔,而供應商不登記則沒有任何后果,這是《婚姻法》和《物權法》比《政府采購法》全面的地方。
某《合同法》領域法律專家
沒有禁止就談不上許可
行政許可的形成要素中有一點需要引起注意,即國家禁止行為的例外,像駕駛證,國家禁止所有人開車,而只有擁有技能的人才可以,這就是例外和許可。供應商入庫,我認為算不上許可,因為這里不存在禁止所有人參加政府采購的前提,沒有禁止就談不上許可。另外我覺得入庫本身不是問題,市場不是完全競爭、沒有限制就好,而是需要一定門檻和限制的。
國際關系學院公共市場與政府采購研究所副所長趙勇
政府介入不能保證解決問題
從經濟角度來看,我認為只要是政府通過行政手段使市場自由雙方不能自由交易,那么就是行政許可行為。目前正在強調要發揮市場的決定性作用,我們知道,經濟行為在私有制下效率是最高,但是純粹的私有會帶來市場失靈的問題,比如環境問題、誠信問題、貧富差距拉大的問題。但市場失靈的問題是不是通過政府出面就可以解決?西方資本主義社會幾百年的經驗告訴我們,政府介入后非但不能完全解決市場失靈問題,可能還會帶來貪腐、效率低下、設租等新的問題。所以現在西方的觀點是,在市場嚴重失靈時,抱著一種“說不定有用”的態度,試著進行政府介入。另外,跟據吳敬璉觀點,我國目前大部分市場中出現的問題并不是市場失靈,而恰恰是市場機制未高度完善引發的問題。一個良性的社會應該由公民、市場、社會組織、政府四部分組成。而我國的現狀是,市場出了問題似乎必須靠政府,這給政府介入提供了理由或借口,但政府介入并不能保證解決問題。
河北省財政廳政府采購辦公室副主任高志勇
結果管理事半功倍
對于供應商庫,為了監管需要,作為內部管理措施,用什么招兒都可,但不能對供應商的參與競爭帶來任何不便。事實上,統一市場龐大,監管部門管理力量、工商登記內容實時變動對準確性的影響,可能對投標或邀請對象選擇的公平產生影響,其效用性也可能值得進一步商榷。過程管理事倍功半,而結果管理事半功倍。結果出問題要狠狠抓不放過,這樣可以逐漸培養理性誠信的市場主體。供應商庫、商品庫等管理廣度和深度可想象,連工商行政、質量技術監督等多部門都吃力,財政部門的工作應只圍著財政職責做文章,不應無限延伸。
廣西財政廳政府采購監督管理處副處長朱丹青
可從供應商的角度作出判斷
還需要太多理論及其他領域相同問題的推導嗎?只要站在供應商角度上,就能判斷出有些建庫方式是否屬于行政許可。如果供應商無法入庫,就將失去參與相關競爭性談判及詢價的機會。從供應商的角度來說,有一定門檻的建庫行為就屬于行政許可。
在判斷供應商建庫是否觸及行政許可時,不能單單主觀判斷,而應依法、依照相關責任人的權利范圍擴大或縮小來判斷。
供應商建庫也不是不能進入行政許可范疇,但從目前的改革思路來說,還是盡量不要觸及行政許可門檻,如果觸及,則須依法行政,只有通過全國人大、全國人大常委會或國務院發布法律、法規,才可設定行政許可。另外一定要有科學的退出機制。
微論
●中央財經大學財政學院院長馬海濤
建庫本身沒有問題。問題是如何形成庫的成員,競爭,公開,透明!更重要的是退出機制合理。
●天津市財政局政府采購處處長栗慶林
我個人覺得建立供應商庫是一種管理要求和釆購發展需要,它的建立應以自愿為原則,同時管理部門不應設檻,也就是要依法行政。它既不是“車輛上牌”,也不是“婚姻登記”。因為車輛上牌、婚姻登記都是依法或條例而做,是法律法規要求,不做不行,但建立供應商庫不然。
●浙江省財政廳政府采購監管處張旭東
行政許可是行政手段管理市場準入的方式,必須嚴格依法設定,政府采購法沒有給管理部門這樣一種權力。供應商入庫登記和注冊性質上類似于公安機關發放身份證,有點行政登記的意思。如果把供應商注冊看作許可,甚至規定必須注冊入庫才可以投標,那就違法了。
(文字/賈璐)
◆上期觀點回眸◆
南開大學法學院教授何紅鋒※
注冊并登記加入政府采購供應商庫,是需要經過審查的。即使經過委托或者授權,具體審查單位是采購代理機構、采購單位和其他機構,都不能改變行政審查的性質,因為都是為行政機關在完成審查。即使審查的要求非常寬松,幾乎所有的供應商都可以通過審查,仍然不能改變行政許可的性質(就如沒有汽車牌照限購的地方,幾乎所有的汽車都可以獲得牌照,但不能改變其行政許可的性質一樣)。即使有的地方規定,允許供應商隨時申請登記,但這并不影響其行政許可的性質,就像一般的地方隨時可以申請汽車牌照一樣。
※浙江省財政廳政府采購監管處處長錢國興
在供應商注冊登記中,行政機關僅是以第三人的身份出現,起證實和確認的作用,不具有行政管理的性質,更沒有限制供應商從事政府采購的活動,因此不符合《行政許可法》第二條對行政許可的定義要求,也不具備行政許可的三個要件。好比兩個適齡男女青年,結婚之前可以自由戀愛,但一旦關系確立要成家生子,就必須進行結婚登記,這種關系需由法律予以保障。顯然,類似這種結婚登記的做法,不能被視同行政許可。
(詳見8月12日《中國政府采購報》第四版)
責任編輯:lilei
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