實(shí)務(wù)十問

編者按：候鳥掠出線影，年輪添了新紋。回溯2014年，有關(guān)法律適用、制度執(zhí)行的討論從未停止，這些話題，有的已通過探究達(dá)成共識，有的卻仍然存在爭議，但無一例外地呈現(xiàn)了實(shí)務(wù)專家的探索軌跡，勾勒出政府采購制度改革的路徑。今天，我們根據(jù)話題的出鏡頻次，編發(fā)年度實(shí)務(wù)十問，希望給大家?guī)砀嗟乃伎己蛦⑹尽?/p>

實(shí)務(wù)十問

1一地受罰，是否全國“禁賽”

問：某供應(yīng)商在A地投標(biāo)時(shí)因提供虛假材料被A地財(cái)政部門列入不良行為記錄名單，這一處罰決定B地該不該采信？

答：由于監(jiān)管部門僅能在其行政管轄區(qū)域內(nèi)進(jìn)行行政執(zhí)法，因此許多政府采購監(jiān)管部門在作出行政處罰決定書時(shí)所用的表述是“禁止某供應(yīng)商X年內(nèi)參與當(dāng)?shù)氐恼少徎顒?dòng)”，這也引發(fā)了關(guān)于處罰決定書地域效力的疑問。

我國現(xiàn)有法律并沒有明確各地的投訴處理決定可全國通用，但一旦發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商受過行政處罰，無論其在何地受到行政處罰，無論發(fā)布處罰書的主體是誰，只要處罰仍在有效期內(nèi)，便不允許該供應(yīng)商參加政府采購活動(dòng)，這一做法得到多數(shù)政府采購監(jiān)管部門的支持。

事實(shí)上，針對這一問題，有律師提出“錯(cuò)誤行為沒有地域性”的觀點(diǎn)，政府采購法第22條也指出：供應(yīng)商參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄。而何為重大違法記錄？目前法律上并沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有律師建議各地在招標(biāo)文件中把這一標(biāo)準(zhǔn)列出來，通過約束條件使法條更具有可操作性。同時(shí)，專家呼吁建立全國統(tǒng)一的信息共享平臺，以推動(dòng)政采實(shí)現(xiàn)真正的公開、公平、公正。

2招標(biāo)文件，監(jiān)管部門該不該審

問：一份已通過監(jiān)管部門審核并備案的招標(biāo)文件遭到供應(yīng)商質(zhì)疑，面對質(zhì)疑，集采機(jī)構(gòu)將過錯(cuò)歸咎于監(jiān)管部門，而從法理上講，招標(biāo)文件出錯(cuò)，責(zé)任誰擔(dān)？監(jiān)管部門到底該不該審核招標(biāo)文件？

答：招標(biāo)文件存在傾向性等違法違規(guī)情形，監(jiān)管部門一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，必須責(zé)令整改、予以警告、處以罰款等，這是法律法規(guī)賦予監(jiān)管部門的處罰權(quán)，卻并不是要使監(jiān)管部門承擔(dān)審核招標(biāo)文件具體內(nèi)容的責(zé)任。

而實(shí)踐中，有些地方要求招標(biāo)文件須上報(bào)審定，經(jīng)相關(guān)負(fù)責(zé)人簽字后才可生效發(fā)布。對此，有專家表示，監(jiān)管部門審核招標(biāo)文件并不違法，但一旦參與審核，就不是看一遍、簽一個(gè)字那么簡單。事實(shí)上，人員力量和專業(yè)性的限制等，都會(huì)給監(jiān)管部門帶來風(fēng)險(xiǎn)，如果被其審核過的招標(biāo)文件出了問題，監(jiān)管部門實(shí)難逃避責(zé)任。

因此，在“簡政放權(quán)”的背景下，專家建議監(jiān)管部門弱化事前監(jiān)管，減少對招標(biāo)文件的審查，加強(qiáng)監(jiān)督。同時(shí)，可參照財(cái)政部門聘請社會(huì)造價(jià)咨詢機(jī)構(gòu)審查政府投資項(xiàng)目的做法，探索以政府購買服務(wù)的方式委托第三方機(jī)構(gòu)對招標(biāo)文件進(jìn)行日常審查。

3供應(yīng)商零元報(bào)價(jià)，可否接受

問：供應(yīng)商愿意無償為政府提供服務(wù)并因此獲得預(yù)中標(biāo)資格，此時(shí)，有供應(yīng)商以中標(biāo)候選人惡意競爭為由提起投訴。那么，零元報(bào)價(jià)是否允許？監(jiān)管部門該如何處理？

答：當(dāng)前，政府采購涉及的范圍和領(lǐng)域日益寬廣，為占領(lǐng)市場，有供應(yīng)商表示愿意為采購人免費(fèi)提供服務(wù)。

然而，零元報(bào)價(jià)可否接受？有專家極力反對，因?yàn)檎少彿ǖ?條提到，本法所稱采購是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，零元報(bào)價(jià)是無償?shù)模@然不行。同時(shí)，不僅零元報(bào)價(jià)，供應(yīng)商報(bào)價(jià)不得低于成本價(jià)。且事實(shí)上，低價(jià)投標(biāo)的背后往往夾帶著復(fù)雜的訴求：排斥競爭對手、為獲取項(xiàng)目后期的可觀經(jīng)濟(jì)收益等，一旦允許供應(yīng)商無償或以極低價(jià)為政府部門提供服務(wù)，最終必將損害公眾利益。

不過也有監(jiān)管部門提出，是否可以接受低于成本報(bào)價(jià)投標(biāo)，很值得理論層面上的研究，因?yàn)檎少彶荒芄饪紤]成本，還應(yīng)從收益上去衡量，尤其是一些軟件采購項(xiàng)目，制作軟件本身需要耗費(fèi)一定的成本，但項(xiàng)目后期卻可以獲得可觀的廣告收益。因此其建議，政府采購要實(shí)現(xiàn)思維方式的轉(zhuǎn)變。

4將業(yè)績因素作為加分項(xiàng)，公平嗎

問：某招標(biāo)文件規(guī)定供應(yīng)商需提供近3年來的業(yè)績合同原件，每提供一份合同加1分，最多不超過4分。此評分標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)成立僅兩年的未中標(biāo)供應(yīng)商的質(zhì)疑。那么，業(yè)績因素可否作為加分項(xiàng)？

答：《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第52條規(guī)定，業(yè)績可以作為綜合評分法中的評分因素之一。對此，一些采購中心工作人員表示，對投標(biāo)人的相關(guān)業(yè)績情況進(jìn)行科學(xué)合理的考察，可以更直觀地反映出投標(biāo)人在經(jīng)營銷售狀況和項(xiàng)目實(shí)施能力等方面的差異，有助于形成公平合理的評標(biāo)結(jié)論。

而《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第32條指出，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，不得以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績等作為加分條件或者中標(biāo)條件。有人認(rèn)為，這一規(guī)定目的是打破地區(qū)封鎖，并非禁止將業(yè)績作為加分項(xiàng)。

但實(shí)踐中，設(shè)置業(yè)績加分項(xiàng)，很可能使實(shí)力、報(bào)價(jià)與中標(biāo)候選人相當(dāng)?shù)墓?yīng)商落標(biāo)。因此，專家建議應(yīng)合法、客觀、合理設(shè)置業(yè)績分加分標(biāo)準(zhǔn)，以真實(shí)反映出投標(biāo)人之間的差距。同時(shí)，不可在資格條件中對業(yè)績作出要求，限制投標(biāo)人進(jìn)入政采市場。

5被質(zhì)疑時(shí)放棄中標(biāo)，怎么罰

問：中標(biāo)公告發(fā)布后，未中標(biāo)供應(yīng)商以提供虛假材料為由對中標(biāo)候選人提起質(zhì)疑，質(zhì)疑處理過程中，中標(biāo)候選人口頭承認(rèn)其所提供材料系偽造，并提交了無能力執(zhí)行此項(xiàng)目，決定放棄中標(biāo)資格的聲明函。這種情況該如何處理？

答：提供虛假材料、無故放棄中標(biāo)資格，在同一項(xiàng)目中存在兩個(gè)違法行為，如何處理，實(shí)際上要考慮的是如何適用法律問題。

關(guān)于提供虛假材料謀取中標(biāo)行為，根據(jù)法律法規(guī)，監(jiān)管部門應(yīng)認(rèn)定中標(biāo)無效，然后從其他中標(biāo)候選人中重新確定中標(biāo)供應(yīng)商，或重新進(jìn)行招標(biāo)，同時(shí)對違法供應(yīng)商依法作出處理；關(guān)于無故放棄中標(biāo)資格行為，根據(jù)法律法規(guī)，中標(biāo)供應(yīng)商中標(biāo)后無正當(dāng)理由不與采購人或者采購中心簽訂合同的，政府采購監(jiān)管部門可將其列入不良行為記錄，禁止參加政府采購活動(dòng)，并予以通報(bào)。

對于上述情形，有專家認(rèn)為，表面上看，中標(biāo)供應(yīng)商既存在提供虛假材料的行為，也存在無正當(dāng)理由拒不簽訂政府采購合同的行為，無論哪一種行為，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但是，究其根源，供應(yīng)商的過錯(cuò)主要集中于提供虛假材料，根據(jù)“一事不再罰”原則，只需對供應(yīng)商進(jìn)行一次從重處罰即可，即對提供虛假材料的行為進(jìn)行處罰。

6合格供應(yīng)商只有兩家，競談是否繼續(xù)

問：原本采用競爭性談判方式實(shí)施采購的項(xiàng)目，最終只有兩家供應(yīng)商報(bào)名參加競談，監(jiān)管部門可否批準(zhǔn)競談繼續(xù)？

答：過去，由于相關(guān)法律法規(guī)中并沒有規(guī)定上述情況的處理方法，各地處理方式不盡相同，有的重新組織談判，有的視情況不同分別處理，有的干脆繼續(xù)談判。

這些應(yīng)對辦法的依據(jù)是各地的補(bǔ)充性規(guī)定。如某省在《競爭性談判采購工作規(guī)范》中明確，原采用競爭性談判采購方式，且符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對采購文件做出實(shí)質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商為兩家，單個(gè)分包采購預(yù)算超過100萬元，應(yīng)由談判小組形成意見，經(jīng)向財(cái)政部門申請批準(zhǔn)后，在剩下的兩家供應(yīng)商中繼續(xù)進(jìn)行競爭性談判。有專家認(rèn)為，這種做法兼顧了實(shí)際情況和充分競爭、公平效率原則，并限制了采購人的權(quán)力。

不過，74號令為解決這一問題提供了依據(jù)，其在第37條提到，在采購過程中符合競爭要求的供應(yīng)商或者報(bào)價(jià)未超過采購預(yù)算的供應(yīng)商不足3家的，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)終止競爭性談判采購活動(dòng)。至于終止后該如何操作？專家認(rèn)為可由采購人、代理機(jī)構(gòu)從省級以上財(cái)政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機(jī)抽取或以采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請供應(yīng)商參與競談。

7評審細(xì)節(jié)可否公開

問：中標(biāo)公告發(fā)布后，未中標(biāo)供應(yīng)商質(zhì)疑評審過程不公平，要求公開評審結(jié)果及相關(guān)得分情況，這一要求是否應(yīng)該被滿足？

答：評審細(xì)節(jié)可否公開？面對這一問題，專家的解答分成了兩派。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果沒有特殊規(guī)定，不應(yīng)公開評審細(xì)節(jié)，包括評分明細(xì)和各供應(yīng)商的總分。持此觀點(diǎn)的專家給出的理由是，供應(yīng)商的得分情況屬于商業(yè)秘密。同時(shí)，根據(jù)18號令第78條的規(guī)定，投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及評標(biāo)有關(guān)的其他情況，都屬于保密范圍。對評審信息進(jìn)行保密，是為了保證評審工作不受干擾，對專家起到保護(hù)作用。

而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，政府采購中的商業(yè)秘密是分保密階段的，除招投標(biāo)雙方有特殊約定外，一般項(xiàng)目的得分情況，在采購結(jié)果公布的同時(shí)或公布之后，就不再處于保密階段。從質(zhì)疑處理后續(xù)環(huán)節(jié)來看，供應(yīng)商向監(jiān)管部門投訴時(shí)，投標(biāo)文件、評審報(bào)告等都是證據(jù)材料之一，它們作為監(jiān)管部門履行職責(zé)過程中獲取的信息，供應(yīng)商可申請公開，相關(guān)部門應(yīng)根據(jù)供應(yīng)商的申請進(jìn)行答復(fù)，并公開除雙方保密協(xié)議規(guī)定內(nèi)容外的其他材料。

8被取消審批權(quán)的資質(zhì)能否作為投標(biāo)條件

問：某信息建設(shè)項(xiàng)目要求供應(yīng)商具有工業(yè)和信息化部頒發(fā)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成二級或以上級別資質(zhì)，而這一資質(zhì)的審批權(quán)已被國務(wù)院取消，此時(shí)，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成企業(yè)資質(zhì)還能否作為投標(biāo)人資格？

答：今年，國務(wù)院相繼取消和下放一批行政審批項(xiàng)目，包括計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成企業(yè)資質(zhì)認(rèn)定、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成項(xiàng)目經(jīng)理人員資質(zhì)評定等。審批權(quán)的取消或下放有利于打破市場準(zhǔn)入壁壘，增強(qiáng)市場活力已成為業(yè)內(nèi)人士的共識。

然而，多數(shù)專家認(rèn)為，資質(zhì)審批權(quán)被取消，下放至相關(guān)行業(yè)組織自律管理了，但標(biāo)準(zhǔn)本身卻不會(huì)消失。而《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成資質(zhì)管理辦法（試行）》（信部規(guī)〔1999〕1047號） 將計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成資質(zhì)認(rèn)證制度作為強(qiáng)制性規(guī)定，今后，這一資質(zhì)僅被認(rèn)作企業(yè)能力水平的象征，可以作為招標(biāo)人自設(shè)條件，但并不是必要條件。也有專家甚至提出，無須在招標(biāo)文件中提這些所謂的資質(zhì)，他給出的理由是，招標(biāo)文件的要求可以比法律中強(qiáng)制性要求更高，但法律條件才是審查的基礎(chǔ)。

9政采項(xiàng)目能否分包

問：一個(gè)公開招標(biāo)項(xiàng)目被分了若干包，最終卻因其中幾包的投標(biāo)供應(yīng)商不足3家而致使該項(xiàng)目采購方要求變更采購方式。那么，政府采購項(xiàng)目是否可以分包？

答：政府采購法第48條對招標(biāo)后的分包做了明確規(guī)定：經(jīng)采購人同意，中標(biāo)、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同。但是對于招標(biāo)前的分包問題，政府采購法及其他政府采購法規(guī)并無相關(guān)規(guī)定。

既然法律沒有禁止分包，是否意味可以進(jìn)行分包？對此，有專家認(rèn)為分包行為屬于民事行為，因此遵循“法無禁止即可為”的原則。但相關(guān)法律法規(guī)要對分包作出規(guī)范性要求，防止不經(jīng)許可隨意分包等行為發(fā)生。

事實(shí)上，分包在政府采購招投標(biāo)的過程中已被廣泛應(yīng)用，但在相關(guān)法律法規(guī)對此尚無原則性規(guī)定的條件下，相關(guān)部門應(yīng)做到合理分包。而諸如“項(xiàng)目如果有多包件可拆分招標(biāo)，但以不得回避公開招標(biāo)為限”“只有計(jì)劃審核部門在審核時(shí)或集采機(jī)構(gòu)在實(shí)施前，根據(jù)項(xiàng)目需要才能分包”“明確合理分包的適用范圍，尤其在執(zhí)行一些具體政策時(shí)，對分包進(jìn)行限制”等，都是業(yè)內(nèi)人士對如何合理分包給出的建議。

10“場地費(fèi)”該不該收

問：今年兩會(huì)，民盟廣東省委員會(huì)提交《關(guān)于規(guī)范我省公共資源交易服務(wù)收費(fèi)行為的建議》，提出為公共資源交易提供進(jìn)場服務(wù)是以政府為主導(dǎo)的公益類服務(wù)，本應(yīng)由政府埋單，建議各級政府主動(dòng)清理整頓公共資源交易市場收費(fèi)項(xiàng)目，為企業(yè)營造良好的環(huán)境。那么，公共資源交易平臺該不該收“場地費(fèi)”？

答：該收還是不該收，專家們各執(zhí)己見。持不該收觀點(diǎn)的專家給出的理由是既然公共資源交易平臺承擔(dān)了政府職能，就應(yīng)該由政府承擔(dān)其運(yùn)行費(fèi)用，而收費(fèi)不僅會(huì)引起中介機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商的不滿，收取的費(fèi)用如果監(jiān)管不嚴(yán)，還會(huì)引發(fā)其他監(jiān)管問題；持該收觀點(diǎn)的專家給出的理由則是如果平臺由私企承辦，收費(fèi)無可指責(zé)，事實(shí)上，有些公共資源交易中心不是全額撥款單位，確實(shí)需要彌補(bǔ)一定的成本。

當(dāng)然，無論持何種觀點(diǎn)，對于不能亂收費(fèi)，專家們已達(dá)成共識：“收費(fèi)應(yīng)該有法律依據(jù)，還應(yīng)有省級以上物價(jià)部門核定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。”不過還有專家表示，向招標(biāo)人收費(fèi)，實(shí)際上是財(cái)政的錢從左手轉(zhuǎn)到右手；向中標(biāo)人收費(fèi)，中標(biāo)人實(shí)際上會(huì)將這部分費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁到報(bào)價(jià)上，最終還是財(cái)政買單。因此說收費(fèi)的意義并不大。