代理資格“博彩”幾時休——對“隨機抽取采購代理機構”現象的探討

隨機抽取·大家談下

編者按：日前，某市出臺政策，要求對采購代理機構實行入庫登記制，并通過隨機抽取方式確定部分政府采購項目代理權的歸屬。該政策一出，業內再次掀起討論熱潮：隨機抽取真的公平嗎？在簡政放權大背景下，這一方式會給政府采購代理市場帶來怎樣的影響？且看業內專家如何點評。

代理資格“博彩”幾時休

——對“隨機抽取采購代理機構”現象的探討

某省省級政府采購監管人員

搖號背后的地方監管困境

我們省的部分地市也存在地方部門要求采購人隨機抽取代理機構的現象。對此，地市一級向我們匯報，我們也提出了反對意見，但為何依然執行？原因在于這些要求有的是當地政府部門通過行政文件提出的，有的是當地公共資源交易中心提出的，主動權均不在財政部門手里。

而其實，地方政府部門和公共資源交易中心提出類似要求也確有難言之隱。一方面，受困于行業現狀。一些地市幾乎沒有專業型或咨詢型代理機構，大家水平都差不多，而且地市一級又沒有多少技術復雜的大項目，這種情況下，他們怎么選代理機構呢？很簡單，誰給的回扣多，或者誰與采購人關系融洽，這項目就歸誰做。為了遏制這類不正之風，地方相關部門提出隨機抽取代理機構的方法，其初衷是好的。

另一方面，受困于“資格認定”取消后的監管真空。自去年8月政府采購代理資格認定工作取消以來，監管部門無權吊銷代理機構的代理資格，但代理行業的市場主體又不可能在一夜之間完全實現自律。面對這種情況，有些地方就開始變相設置準入門檻，如用類似協議供貨的方式公開招標代理機構，入圍的代理機構才有資格參與本地的“搖號”活動。而一旦代理機構存在違法違規行為，監管部門就可以將其踢出代理機構庫。

對于這種做法，我實在不能認同。與搖號相伴的是入圍“門檻”，有的地方甚至要求入圍代理機構繳納保證金，或者設置代理費用上限，最終所有項目的代理資格，都從這些入圍代理機構中隨機抽取。而隨機抽取的做法，不僅違背了市場環境中優勝劣汰的客觀規律，更磨滅代理機構自我提升的上進心和搶占市場的危機意識。同時，也構成了阻撓外地有競爭力的代理機構進入本地市場的屏障。

事實上，市場主體應當用市場的手段來管。要想市場健康發展，必須充分發揮市場競爭機制。監管部門應投入更多精力做好事后監管，給代理市場一些成長、成熟的時間和空間，而最終，這個市場也會帶給我們意外驚喜。

北京觀韜律師事務所律師孟慶亮

將“土政策”遏制于搖籃中

政府采購法第十九條第二款規定，采購人有權自行選擇采購代理機構，任何單位和個人不得以任何方式為采購人指定采購代理機構。也就是說，自主選擇代理機構，是采購人的權利。

目前，隨機抽取代理機構的情形分為兩種：一種是采購人自發行為，一種是監管部門強制行為。對于前者，我們可以將其理解為一種采購人的自律行為，這種行為無可厚非。但后者，明顯剝奪了采購人的自主選擇權。

由于政府采購法第五十五條有關投訴的規定限定投訴為供應商在對采購人及采購代理機構的質疑答復不滿時提起的，采購人或采購代理機構無法針對監管部門的違法行政行為進行投訴。而政府采購法第七十條規定，“任何單位和個人對政府采購活動中的違法行為，有權控告和檢舉，有關部門、機關應當依照各自職責及時處理”，則更多適用于追究監管人員個人責任的情形。

這時，這兩方政府采購當事人可依據行政復議法和行政訴訟法，對要求隨機抽取的行為和相關文件，向上級主管部門、同級政府申請行政復議，或向法院提起行政訴訟。在具體爭議解決中，可以要求一并審查相關規范性文件的合法性。

有人提出，地方監管可以在一定程度上剝奪采購人的自主選擇權，作為行政體系的內部管理手段，理由是，政府采購中的采購人是行政事業單位，是體制內的組織。事實上，這種觀點混淆了行政機關和行政主體兩個不同的概念。在政府采購活動中，采購人是一方當事人，與采購代理機構、供應商等均為政府采購監管部門的行政監管對象，與其他采購當事人并無二致。這時，他們的身份是行政相對人，而非行使行政職權的行政主體。所謂行政體系的內部管理手段，應當局限于采購人單位的自我約束，或者監督部門的內部自我管理，而不應當是監督部門對采購人單位實施的行政管理。

其實，一些規定實行隨機抽取制度的不合理文件，是可以被遏制于搖籃中的。依照目前的立法程序，地方出臺的規范性文件一般應當交給本部門和同級政府的法制工作機構乃至人大機關進行備案審查，備案審查機關應當及時阻止這些不合法的地方規定寫入規范性文件，以避免明顯違背上位法的“土政策”“土辦法”在某些區域內生效。

湖南某代理機構負責人

客觀公正不等于吃大鍋飯

對于隨機抽取代理機構這一做法，一些媒體的描述是四個字：客觀公正。這四個字讓人非常痛心。什么是客觀公正？客觀公正不應該是吃大鍋飯，也不應該是把責任交給電腦軟件。而這樣的做法，對代理機構不公平，對采購人不公平，更不利于市場的健康發展。

例如，一家擅長醫療設備采購的代理機構，很可能在一個教育設備招投標活動中“中獎”。這家代理機構懂得哪些國產產品更好、更省錢，哪些設備必須采購進口產品才能將醫療事故的可能性降到最低。但在教育設備采購領域，他們擁有的以上知識可能都派不上用場。不清楚什么樣的塑料制品會對學生身體造成傷害，什么樣的耳機會損傷學生聽力等，于是，也就很難看出采購人在需求中是否暗藏了傾向性條件。

面對上述情形，通過隨機抽取方法產生的代理機構只能按部就班，將采購人的要求編制進招標文件中。這樣的采購活動，或者買不到物美價廉的產品，浪費財政資金；或者導致項目廢標，代理機構拿不到代理費；甚至，項目出了問題，采購人可能將采購需求具有傾向性等責任一股腦兒賴給代理機構，以至于搖來的代理機構莫名地“背黑鍋”。

此外，實踐中還存在一種情形：對于代理機構來說，采購人的代理費出價不合理，到底接不接這個項目？一方面，忙活半天，還不夠入場費、專家費、人員勞務等費，接了似乎不值；另一方面，好不容易搖到一單，不接的話，說不定這一年再也沒機會搖中。如此看來，隨機抽取，往往會讓代理機構陷入尷尬境地。

無論哪個行業，如果不允許市場主體發揮十八般武藝，以在市場上競爭中爭得一席之地，這是行業的悲哀。政府采購代理市場同樣如此，今后，代理機構要走專業化、差異化之路，隨機抽取的方式很明顯與此方向背道而馳。

（文字/張靜遠）

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