“楚河漢界”真的劃清了嗎？——由《劃清工程采購法律適用的“楚河漢界”》一文引發的爭鳴（上）

“楚河漢界”真的劃清了嗎？

——由《劃清工程采購法律適用的“楚河漢界”》一文引發的爭鳴（上）

■ 何一平

2015年4月24日，《中國政府采購報》第四版刊登了觀韜律師事務所孟慶亮律師的文章《劃清工程采購法律適用的“楚河漢界”》。孟律師認為，《中華人民共和國政府采購法實施條例》的出臺使困擾各級政府財政部門及招標投標監管部門的法律適用問題、監管分工問題就此得以解決。孟律師文中的觀點具有一定的代表性，但對于他的“政府采購法實施條例的出臺使困擾各級政府財政部門及招標投標監管部門的法律適用問題、監管分工問題就此得以解決”的觀點，筆者不敢茍同。

在孟律師的文章中，他根據政府采購法及其實施條例和招標投標法及其實施條例，明確了以下幾個法律適用問題：一是以非招標方式開展的政府采購貨物、服務及工程活動，僅適用政府采購法及其實施條例，屬于財政部門監管范圍；二是以招標方式開展的政府采購貨物和服務活動，適用政府采購法及其實施條例，屬于財政部門監管范圍；三是以招標方式開展的政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務活動，適用招標投標法及其實施條例，由各部門按照同級政府規定的職責分工實施監管，同時適用政府采購法及其實施條例關于預算執行和政府采購政策的相關規定，由財政部門實施監管。

對于孟律師文章中的第一個結論，即“以非招標方式開展的政府采購貨物、服務及工程活動，僅適用于政府采購法及其實施條例，屬于財政部門監管范圍”，這無疑是正確的，毋須再作論證。但對于孟律師的第二、第三個結論，筆者無法全部認同。

法律適用難以“涇渭分明”

在孟律師的第二個結論中，“以招標方式開展的政府采購貨物和服務活動屬于財政部門監管范圍”這沒什么問題。但對于以招標方式開展的政府采購貨物和服務活動適用于政府采購法及《條例》方面，本人認為其適用政府采購法沒問題，但同時優先適用《條例》而排除招標投標法的適用則有一定的問題。

根據招標投標法第二條規定，招標投標法應當適用于在中華人民共和國境內進行的所有招標投標活動。根據《立法法》第九十二條規定，全國人大常委會制定的其他法律對招標投標活動另有與招標投標法不同的特別規定的，應當適用其他法律的特別規定。招標投標法與政府采購法都是全國人大常委會制定的法律，政府采購法對招標投標有特別規定的，應當優先適用于政府采購法的規定，沒有特別規定的，則應適用于招標投標法的規定。

因此，如果《條例》的規定純粹是對政府采購法的規定進行解釋、細化，并且與政府采購法不沖突，那么優先適用《條例》的規定而排除招標投標法規定的適用是沒有問題的。但如果《條例》的規定超出了對政府采購法的規定進行解釋、細化的范疇，屬于對政府采購法的空白進行填補性質的，并且《條例》的規定與招標投標法規定不一致的，那么優先適用《條例》的規定是不符合《立法法》上位法的適用規則的。退一步講，對于以招標方式開展的政府采購貨物和服務活動適用政府采購法及《條例》均無問題，但政府采購法及《條例》沒有規定的，則適用什么？孟律師對此并未作出說明。

眾所周知，政府采購法及《條例》中專門規范貨物和服務招標投標的規定很少，如果不對這個問題作出回答，而只是簡單地說，對于以招標方式開展的政府采購貨物和服務活動適用政府采購法及《條例》，那么這是毫無意義的。

實踐中通行的做法是不適用招標投標法及其實施條例，而是適用于《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號），該辦法作為部門規章，其中許多規定與招標投標法及其實施條例中的規定并不一致。盡管招標投標法實施條例中的第八十四條規定，政府采購的法律、行政法規對政府采購貨物、服務的招標投標另有規定的，從其規定。但該條的規定并不包括部門規章，并且在招標投標法中并未明確授權國務院規定排除招標投標法適用情形的情況下，該條規定的合法性也存在疑問。因此，實踐中的通行做法，盡管可能是合理的，更符合貨物和服務的采購特點，但從法理上講是與《立法法》關于上位法優先于下位法適用的規則是不相符的。

監管職責不可武斷劃分

在孟律師的第三個結論中，“以招標方式開展的政府采購工程及與工程建設有關的貨物、服務活動均適用政府采購法及《條例》中關于預算執行和政府采購政策的相關規定并由財政部門實施監管”毋庸置疑。但“以招標方式開展的政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務活動，適用招標投標法及其實施條例，由各部門按照同級政府規定的職責分工實施監管“的觀點，筆者認為是存有問題的。

根據孟律師的“《條例》的出臺使困擾各級政府財政部門及招標投標監管部門的法律適用問題、監管分工問題就此得以解決的”觀點，可以推斷出孟先生文中第三個結論的意思是，以招標方式開展的政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務活動，僅適用招標投標法及其實施條例，而不適用政府采購法，并且僅由各部門按照同級政府規定的職責分工實施監管，而各級財政部門不負監管義務。筆者認為，這個結論是值得商榷的。

政府采購法第四條規定，政府采購工程進行招標投標的適用招標投標法。這個規定是否就意味著對政府采購工程完全排除了政府采購法的適用？換言之，政府采購法對政府采購的一般規定是否也不適用于作為政府采購組成部分的政府采購工程？

譬如在政府采購法總則中，除有關預算執行和政府采購政策的規定均明確要適用之外，其他規定適用不適用？如果不適用，那么就會出現第一條關于提高政府采購資金使用效益、促進廉政建設等基本功能的規定，第二條關于政府采購、政府采購工程定義的規定也不適用的尷尬、矛盾的情況；如果適用，那么同樣是總則中的一般規定的第十三條即關于財政部門的政府采購監管職責的規定也應該適用。

再譬如政府采購法第二十二條關于供應商參加政府采購活動的條件的規定適用不適用？如果不適用，那么如何解釋第二十一條關于供應商的定義的規定？第二十一條明確規定供應商包括工程的供應商。第二十二條也未排除工程的供應商。換言之，第二十二條關于供應商的條件的規定應當適用于工程的供應商。因此，如果完全排除政府采購法的適用，那么政府采購法上諸如此類的問題是無法找到合理解釋的。也因此，以招標方式開展的政府采購工程僅適用招標投標法及其實施條例的規定，并且僅由各行業主管部門按照職責分工實施監管這個結論是值得商榷的。

再退一步，姑且不論上面所說的，我們就認定政府采購法第十三條對以招標方式開展的政府采購工程不適用。這個認定的法律依據應當是政府采購法第四條。既然是這樣，那么何來條例厘清了政府采購工程法律適用問題的結論呢？而應該說對這個問題，政府采購法本身就是清楚的。再說，第四條憑什么把第十三廢了呢？更進一步講，為什么第四條能夠選擇性地把第十三條、第二十一條、第二十二條廢了，而不把第一條、第二條都廢了呢？如果說政府采購工程不適用政府采購法第十三條的法律依據是《條例》第七條，那么這首先是一個違反《立法法》的結論，因為下位法不能廢止上位法的條款，其次第七條本身也得不出這個結論。

（作者單位：浙江省財政廳政府采購監管處）

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