要求中標(biāo)人提供免費(fèi)培訓(xùn)，違規(guī)嗎

編者按：“要求中標(biāo)人提供免費(fèi)培訓(xùn)”，這一條款是否該保留在招標(biāo)文件中？在日前召開的某技術(shù)服務(wù)項(xiàng)目招標(biāo)文件討論會上，與會人員產(chǎn)生意見分歧：一方認(rèn)為，要求免費(fèi)服務(wù)等于索要“贈品”，該條款涉嫌違法；另一方則認(rèn)為，免費(fèi)培訓(xùn)是項(xiàng)目服務(wù)內(nèi)容之一，該條款可以保留。那么，要求供應(yīng)商提供免費(fèi)培訓(xùn)，違規(guī)嗎？

要求中標(biāo)人提供免費(fèi)培訓(xùn)，違規(guī)嗎

勿讓“免費(fèi)”成為滋生腐敗的溫床

■ 臧鵬

判斷“要求中標(biāo)人提供免費(fèi)培訓(xùn)”是否違規(guī)，筆者認(rèn)為需明晰兩個問題：培訓(xùn)內(nèi)容是什么？為什么要免費(fèi)？展開探討前，筆者先對前述兩種觀點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)：

觀點(diǎn)一認(rèn)為，此類條款違反了政府采購法實(shí)施條例（以下簡稱《條例》）第十一條“采購人不得向供應(yīng)商索要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關(guān)的其他商品、服務(wù)”的規(guī)定。持此觀點(diǎn)的人指出，《條例》中該規(guī)定的初衷在于禁止采購人索要或者接受未納入采購計劃的商品和服務(wù)，根據(jù)財政部《條例》釋義,此類索要或接受，既包括法律明文禁止的“暗扣”，亦涵蓋法律允許的“明扣”，而此處要求免費(fèi)贈送培訓(xùn)項(xiàng)目即屬于“明扣”的范疇，破壞了政府采購制度的規(guī)范性和嚴(yán)肅性，屬違規(guī)無疑。

觀點(diǎn)二認(rèn)為，培訓(xùn)服務(wù)系中標(biāo)服務(wù)內(nèi)容的重要組成部分，一不屬于贈品和回扣，二不屬于“與采購無關(guān)”之范疇，要求培訓(xùn)免費(fèi)與購買服務(wù)器要求免費(fèi)送貨道理一致，是中標(biāo)人完成服務(wù)必不可缺的因素。因此，要求其提供免費(fèi)培訓(xùn)并未有悖于《條例》之規(guī)定。

那么，究竟哪種觀點(diǎn)更合理？不妨從以下角度去思考：

第一，培訓(xùn)內(nèi)容是什么？培訓(xùn)內(nèi)容是判定其是否“與采購無關(guān)”的重要依據(jù)。目前社會上各類培訓(xùn)名目繁雜，水平參差不齊，以“培訓(xùn)”之名大行吃喝游玩之實(shí)的亂象屢見不鮮。具體到政府采購活動中，為防止此類亂象衍生，采購人如要求中標(biāo)人提供培訓(xùn)，須列明培訓(xùn)地點(diǎn)、培訓(xùn)課時、培訓(xùn)內(nèi)容等信息，是否涉及餐飲、住宿、交通等費(fèi)用，以便投標(biāo)人評估培訓(xùn)成本。如在掃描儀采購中要求中標(biāo)人承諾組織采購人外地考察培訓(xùn)等內(nèi)容，屬明顯違反《條例》規(guī)定，此類培訓(xùn)服務(wù)一般未納入采購人單位財務(wù)和資產(chǎn)管理，極易衍生腐敗。

第二，為什么要免費(fèi)？采購人須明白一個道理——天下沒有免費(fèi)的午餐。投標(biāo)人的免費(fèi)報價只是“看上去很美”，所謂贈送和免費(fèi)的內(nèi)容最終一定會反映在最終的投標(biāo)總價中。因此，筆者建議采購人在招標(biāo)文件中減少“贈送項(xiàng)目”“免費(fèi)項(xiàng)目”等文字的出現(xiàn)；投標(biāo)人亦應(yīng)在采購人明確合理培訓(xùn)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，認(rèn)真核算各類培訓(xùn)成本，報價明細(xì)須嚴(yán)格按照法規(guī)及招標(biāo)文件要求編制，這樣的做法才符合政府采購公平交易的原則。

（作者單位：新華通訊社辦公廳政府采購處）

采購文件應(yīng)避免出現(xiàn)“免費(fèi)”字樣

■ 沈德能

采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)在編制采購文件時應(yīng)避免出現(xiàn)免費(fèi)提供、免費(fèi)培訓(xùn)、免費(fèi)送貨、免費(fèi)安裝等涉及“免費(fèi)”和贈送服務(wù)、贈送配件等涉及“贈送”的字樣。

政府采購法實(shí)施條例第十一條第二款“采購人不得向供應(yīng)商索要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關(guān)的其他商品、服務(wù)”的規(guī)定已經(jīng)明確把接受“贈送商品和服務(wù)”作為違規(guī)行為。在具體編制采購文件，確定采購需求和其他要求時，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)就不能再以“免費(fèi)、贈送”等方式，要求供應(yīng)商提供商品和服務(wù)。

在政府采購實(shí)務(wù)操作中，有些采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)直接把某個（或者某些）供應(yīng)商的產(chǎn)品或者服務(wù)介紹作為采購項(xiàng)目的采購需求，在這些供應(yīng)商的產(chǎn)品或者服務(wù)介紹中，為了吸引眼球，往往出現(xiàn)一些免費(fèi)項(xiàng)目和贈送項(xiàng)目，這對于供應(yīng)商的營銷是無可厚非的。但在政府采購項(xiàng)目中，由于政府采購法實(shí)施條例第十一條第二款已經(jīng)有了明確的規(guī)定，就不能再把供應(yīng)商介紹內(nèi)容當(dāng)中的免費(fèi)、贈送項(xiàng)目等直接寫入采購文件當(dāng)中。

當(dāng)然，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)自己更加不能在采購文件中要求供應(yīng)商提供免費(fèi)或者贈送的商品和服務(wù)。如果這些商品或者服務(wù)是采購項(xiàng)目不可缺少的，是完成采購合同必須的，則直接作為采購需求的內(nèi)容之一明確提出即可，而不是采取“免費(fèi)或者贈送”字樣來表達(dá)。

事實(shí)上，采購文件出現(xiàn)“免費(fèi)或者贈送”字樣的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可能要承擔(dān)違法的法律責(zé)任。

政府采購法第七十二條規(guī)定：采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機(jī)關(guān)工作人員的，依法給予行政處分：(二)在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益的。

某些供應(yīng)商提供的“免費(fèi)或者贈送”是有針對性，表面上是對項(xiàng)目的免費(fèi)或者贈送，但在免費(fèi)或者贈送內(nèi)容不明確時，極易引發(fā)負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人利用免費(fèi)或者贈送項(xiàng)目而撈取好處，或者供應(yīng)商主動利用免費(fèi)或者贈送項(xiàng)目對負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人進(jìn)行賄賂或者提供其他好處。

綜上，在政府采購活動中，以免費(fèi)或者贈送作為供應(yīng)商參加采購活動甚至中標(biāo)、成交的條件之一是違法違規(guī)的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在采購文件中避免出現(xiàn)類似字樣。

（作者系廣西壯族自治區(qū)政府采購中心法律顧問）

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