代理服務費到底該由誰出？

代理服務費到底該由誰出？

◆ 按照“誰委托誰付費”原則，由采購人付費符合相關法律規定，但支持該做法的人在受訪者中只是“少數派”，多數人認為采購人付費手續繁瑣、進度慢，易催生腐敗行為

◆ 中標人付費可簡化支付環節，且代理機構有望獲得較合理的費用，但其法律效力存在爭議

◆ 也有受訪者提出另一種觀點，代理機構與采購人可在采購文件中自行約定由誰付費

■ 本報記者 戎素梅

眼下，距財政部《政府采購代理機構管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）公開征求意見截止時間已有3個多月，但業界對《征求意見稿》的熱議仍未平息。近日，有讀者致電本報編輯部，建議在其第九條中增列代理服務費的收取對象。目前實踐中存在兩種做法：一是代理機構向中標、成交供應商收取；二是由采購人支付代理費。兩種做法各有何優缺點？由誰付費更合理？記者就此采訪了部分代理機構、采購人代表及專家學者。

超六成受訪者贊成中標人付費

專家指出，依據《民法通則》《合同法》有關規定，招標人、招標代理機構的關系屬于委托代理關系。代理機構接受招標人委托，為其提供編制招標文件、審查投標人資格、組織開評標及合同簽訂等服務之后，根據“誰委托誰付費”的原則，代理服務費應由委托人（招標人）支付。

然而，在接受采訪的14位對象中，共有9位支持由中標人付費的做法，占比達64%；僅2人明確支持采購人付費。

“采購人付費太麻煩了。”一家代理機構項目經理的抱怨引起了受訪者的共鳴。據了解，當前采購人普遍未單獨列支代理服務費預算。政府采購項目資金屬財政撥款，而代理服務費產生于項目前期，如果由采購人付費，撥款往往還沒下來。此外，國庫支付制度改革后，許多預算單位已沒有直接結算的功能，故中標人代結代付是一個不錯的選擇。

“我們有99%的項目是由中標人支付代理費的，1%的由采購人提出付費，現在壞賬率1%。而且采購人狠命壓價，給的錢還不夠我租用的場地費和人工費呢。要是硬性要求采購人支付，等于是扼住了代理機構的咽喉啊。”河北省張家口市一家代理機構的老總很無奈。

還有受訪者指出，采購人付費易催生腐敗行為。代理機構為了早點兒拿到錢，不得不討好相關人員，也給項目評審留下了暗箱操作的空間。“要是由中標人付費，代理機構基本上能拿到100%的費用；要是采購人付費，能真正拿到85%的費用就不錯了，估計一些小的代理機構就得關門了。”海南海政招標有限公司總經理陳敏苦笑道。

天津城建大學經濟與管理學院副教授李德華表示，由中標人付費對采購人、代理機構均有積極意義。對采購人而言，將本應由其支付的代理服務費由中標人支付，可簡化支付關系和支付環節；對代理機構而言，合同訂立過程中，若代理機構與采購人的預期均為采購人直接支付，則由于競爭博弈的本質，采購人勢必盡其最大締約能力與代理機構討價還價，壓縮代理機構的利潤空間，但若雙方均有中標人直接支付的預期，則競爭博弈大為弱化，甚至可能轉化為合作博弈，采購人利用其優勢地位討價還價的動力明顯減弱，代理機構有望獲得較為理想的支付價格，進而促進采購代理行業的良性發展。

不過，中標人付費的做法也存在爭議。有專家再次談及其法律效力問題，認為由不確定的第三方（中標人）支付本應由采購人支付的代理費，委托代理合同的履約風險大于由招標人自己履行，且不符合《合同法》關于債務轉讓和代為履行制度設置的初衷。實踐中，在代理機構已按委托代理協議提供了全部或部分服務的情況下，一旦采購項目失敗，無法確定中標人，由于缺乏明確的法律依據，采購人拒不支付代理費的情況時有發生。

無論雙方誰付費，性質相同

新華通訊社辦公廳政府采購處臧鵬則是“采購人付費”的支持者。他給出了兩點理由：其一，招標代理費放開政府指導價之后，招標代理機構也要像投標人一樣，在市場上拼服務、拼價格。如果由中標人付費，采購人缺乏遴選優秀代理機構的動力，體現不出代理市場競爭的優越性；其二，代理機構水平良莠不齊，缺乏有效制約，導致代理市場相對混亂，由采購人掌握付款的主動權有望解決這一問題。

“采購人委托代理機構組織采購的行為屬于政府購買服務，因而采購人必須付費。”廣西廣天一律師事務所律師沈德能建議《征求意見稿》第九條修改為“代理機構應當按照《中華人民共和國價格法》的有關規定向采購人合理收取代理費用。除收取代理費用外，代理機構不得再向采購人和供應商收取其他任何費用。”

“對于誰來支付代理費這個問題，專家的觀點是委托協議構成雇傭關系，應當由委托人支付雇傭費；在代理機構看來，采購人都是大爺，不好催款，還是找中標人比較好收錢，畢竟壓著保證金呢；供應商叫屈，‘又不是我委托的，憑啥我掏錢’；采購人覺得‘羊毛出在羊身上’，誰付費都一樣，不過為了省事還是從中標人身上‘薅’吧。”一位受訪者調侃。他解釋道，代理服務費由中標人負擔，是中標人投標報價的組成部分，由中標人向采購人一并結算，先行支付。因此，中標人付費和采購人付費的性質相同，只是程序不一樣而已，最終還是采購人“埋單”。

可否由采購人、代理機構自行約定

采訪中，也有專家提出不同觀點，認為代理服務費的收取屬民事范疇，建議由相關當事人自行約定如何收費。

海南菲迪克招標咨詢有限公司總經理彭時明認為，目前《征求意見稿》第九條的規定已經足夠了，如何結算不是這個辦法應該涉及的問題。“法律只能規定代理服務費的合法性和出處，如何結算、如何支付屬于民事權利和義務的問題，應當由相關當事人去選擇。”

他進一步分析，支付代理費的主體是采購人，這是毋庸置疑的。按照民事法律原則，采購人可委托中標人代為履行支付義務，代理機構也可委托中標人代為行使收費權利，當然，中標人有權拒絕。但是，若采購人在采購文件中約定了支付方式，且中標人在要約文件中予以響應的，這種委托就轉變為具有法律約束力的合約條件。因而，只需在《征求意見稿》第九條中規定采購文件應載明代理服務費的收取標準和支付方式就可以了，不應以行政規章剝奪當事人的民事權利，也不要把這個問題搞得過于復雜。

“我們嘗試過這樣的做法，采購人未涵蓋在中標金額中的代理費，我們也委托中標人向采購人結算，即中標人先行代付。現在招標采購市場越來越規范，風氣逐漸好轉，中標人省下的隱形交易費用，遠遠不止代理費的小小額度。”彭時明說。

無獨有偶，中國招標投標協會專家盧海強也提出了“自行約定”的觀點。他建議《征求意見稿》第九條可修改為“代理機構接受采購人委托辦理采購事宜所獲得的代理服務費，由采購人支付。代理機構與采購人約定代理服務費由中標人、成交人支付的，應當在采購文件中載明代理服務費的金額或計算方法、支付時間和支付辦法。”

具體說來，采購人、代理機構應在采購文件中明確規定代理服務費由中標人支付的具體數額標準或計算方法、支付辦法，并作為采購文件的實質性要求，要求投標人在投標報價時充分考慮，潛在投標人有權對此提出異議。若采購文件未作上述規定，或在簽訂書面合同時才要求寫入合同條款的，中標人有權拒絕該合同條款和支付代理服務費。此種情況下，招標人應親自履行債務，向代理機構支付代理服務費，否則應向代理機構承擔違約責任；反之，中標人應按“向第三人履行的合同”的約定全面、適當履行合同，向代理機構支付代理服務費。行政監督部門應遵循“法無授權不可為”的原則，正確處理代理服務費收取問題，不應禁止代理服務費由中標人支付，不能以項目行業主管部門批復的概算或財政部門批復的預算是否含有代理服務費來決定是否允許約定代理服務費由中標人支付，也不應禁止采購人與代理機構約定由采購人親自履行債務，支付代理服務費。概言之，是由采購人親自履行債務支付代理服務費，還是其與代理機構約定由中標人支付，采購人、代理機構自行約定即可。

此外，彭時明還強調，代理費的收取標準不應自行約定，最好在采購預算中有一個明確的數額。“真正有意義的是，法律應該規定采購預算包括代理服務費。招標采購代理服務的性質決定代理機構不宜在收費層面展開競爭，因為價格傳遞不出正確的市場信號。固定價格，讓代理機構在服務層面進行競爭更為合理。要知道，一家專業、優秀的代理機構給采購人和采購項目帶來的價值，遠遠超過那點兒可憐的代理費。”

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