評審專家能為采購文件合法性“背書”嗎

缺乏上位法依據、偏離采購項目評審實踐——

評審專家能為采購文件合法性“背書”嗎

日前，某地財政部門在轉發《財政部關于印發〈政府采購評審專家管理辦法〉的通知》（財庫〔2016〕198號）時補充要求，“政府采購評審專家應對采購文件的合法性進行審查，出具合法性審查意見并簽字確認”。這一規定引起業界的廣泛質疑：評審專家是否有義務、有能力審查采購文件的合法性？此種審查應在確認采購文件之前，還是在評審環節？采購文件的合法性包括哪些方面？帶著這些問題，《中國政府采購報》記者展開了調研。

“強加”的義務

查閱該規定原文，其完整表述為“政府采購評審專家應對采購文件的合法性進行審查，出具合法性審查意見并簽字確認。對采購文件存在歧義、重大缺陷導致評審工作無法進行或采購文件內容違反法律、法規規定的，要停止評審工作并向采購人、采購代理機構出具書面意見并簽字確認；對實質性響應不足三家的，評審小組應當出具評標報告說明廢標或終止采購活動原因并簽字確認。”

受訪者普遍認為，這段表述的第二句話符合《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第四十一條、新評審專家管理辦法第十八條以及《財政部關于進一步規范政府采購評審工作有關問題的通知》（財庫〔2012〕69號，以下簡稱69號文）等有關規定；第一句話則缺乏法律依據，是強加給評審專家的義務，且偏離了采購項目評審實踐。

“采購文件的編制主體是采購人或其委托的代理機構，若采購文件內容違法，則第一責任主體也應當是采購人或其委托的代理機構，跟評審專家有什么關系呢？”東部某省一位參與政府采購項目評審工作多年的專家代表認為，評審專家不應為采購文件的合法性“背書”。

上海市政府采購中心副主任徐舟指出，關于評審專家的義務和職責，《條例》、新評審專家管理辦法、69號文、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令，以下簡稱18號令）等法規文件均有明確規定，尤以69號文的規定最為詳盡。不過，當前的政府采購法律法規（包括18號令修訂征求意見稿）僅要求評審專家對所有投標或響應文件進行資格性、符合性檢查，未要求其審查采購文件。通過地方政府部門發文的形式強行賦予評審專家這一義務，顯然不妥，還涉及評審專家的酬勞等問題。

“評審專家只能評投標文件，不能評招標方案，這應該是一道紅線。”海南菲迪克招標咨詢公司總經理彭時明強調，評審專家受采購人委托，以其專業知識評審投標文件，任何人無權要求其超越委托權限。

根據《條例》、18號令等法規文件，評審專家的職責是按照采購文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進行評審，即評審方法、評審標準是由采購文件規定的。彭時明認為，要求評審專家審查采購文件的合法性并對此負責，與評審專家必須按照采購文件規定的方法和標準進行評審的規定相抵觸，更違反了立法法對行政立法必須有上位法授權的規定。這是行政亂作為的表現，若付諸實踐，或將引發嚴重的混亂后果。

北京觀韜中茂律師事務所律師孟慶亮也指出，我國行政立法遵循法律優位等原則，規章及行政規范性文件等行政立法必須有法律、法規作為依據。根據憲法、行政組織法及立法法規定，沒有法律或法規作為依據，規章及行政規范性文件均不得設定減損公民、法人和其他組織等行政相對人權利或增加其義務的規范。若規范性文件在缺乏上位法依據的前提下，要求評審專家對采購文件的合法性進行審查并簽字負責，有違立法法等規定和精神。換個角度，從實操層面分析，評審專家在評審環節才參與到政府采購活動中，其評審內容為投標文件等供應商響應文件是否響應采購文件并打分排序。此時采購文件已公開發售，供應商已根據采購文件編制并提交了響應文件，評審專家再對采購文件的合法性進行審查確認，于情于理都不合。

“審查”可改為“咨詢意見”或“評價”

采訪中，記者也聽到了不同的聲音：審查采購文件是否合法合規，是評審專家的職責之一。《條例》第四十一條、新評審專家管理辦法第十八條及69號文均提出，評審專家發現采購文件內容違反國家有關強制性規定的，應停止評審并向采購人或采購代理機構說明情況。據此，評審專家的職責之一就是審查采購文件是否違反國家有關強制性規定，即是否符合法律法規的強制性要求。

不過，多位受訪者明確反對這一觀點，認為“被動”的發現與“主動”的審查截然不同。在彭時明看來，發現采購文件內容違反國家有關強制性規定或存在歧義、重大缺陷導致評審工作無法進行時，評審專家所能做的，只有停止評審、報告采購人或代理機構，甚或退出評審委員會。這與評審專家主動審查認定采購文件的合法性是兩碼事。況且，評審專家從來不對采購文件中的問題負責，只能對自己的評審意見負責。

他進一步分析，政府采購活動中，評審專家只是“有關技術、經濟等方面的專家”，是特定學科的專家，不一定是政府采購專家。從專業的角度看，評審專家沒有判斷采購文件合法性的能力，也不應把專業流派的分歧帶入評審活動。

“可以說，評審專家隊伍本身就是缺乏政府采購法規制度培訓、采購知識相對匱乏的松散群體。部分地區的采購實踐表明，這一群體在政府采購制度設計中的作用已被夸大，甚至被異化。”彭時明毫不諱言，若要求評審專家審查采購文件的合法性，相當于給采購文件設置了一個審批程序，而評審專家掌握著審批權，其作用將被進一步放大。基于權責的不對等，評審專家為獲取不正當利益而操縱評審結果的現象也有可能進一步惡化。

“《條例》第四十一條等明確的是評審專家發現采購文件內容存在違法情況的處理，并不能要求評審專家對采購文件的合法性負責，兩者的區別太大了。”廣西廣天一律師事務所律師沈德能指出，將審查采購文件的合法性作為評審專家的法定義務，未免“過頭”了。如果改為“就采購文件的合法性向有關專家咨詢意見”，且咨詢過意見的專家不得再作為項目評審專家，顯然更合理，也符合18號令第二十二條、第四十五條第二款的規定。還有業界人士建議把“審查”改為“評價”，即由專家對采購文件的編制質量、合法性進行評價，進一步提高采購文件的編制水平。當然，作出評價的專家也并非評審專家。

工程建設招投標的規定不應適用于政采

“由專家審核招標文件的做法，其實在工程建設項目招投標中非常普遍。一些地區的政府采購從業人員深受工程招標政策影響，把這種做法移植到政府采購項目評審中，忽略了政府采購和工程招標中專家機制的內在差異。”中部某市政府采購處相關負責人解釋道。

據介紹，當前關于必須招標項目招標文件的審核或備案，有三種情形：

其一為依法必須進行施工招標項目的招標文件，按《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第十九條執行。即招標人將招標文件報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。建設行政主管部門發現招標文件有違反法律法規內容的，責令招標人改正。

為提高招標文件編制質量，工程建設招投標實踐中逐漸形成了一種“慣例”：招標文件編制完成后，招標人或其委托的招標機構組織招標文件審查會，由行政監督部門、監察機關、設計單位等有關代表及專家對招標文件進行審查，也有些地區由發改部門或建設主管部門牽頭審核招標文件。隨著公共資源交易改革的推進，個別地區的公共資源交易管理部門也要求審核招標文件、采購文件。

其二為機電產品國際招標文件，按《機電產品國際招標投標實施辦法》有關規定執行。即招標機構將招標文件送評審專家組審核，并通過招標網報送相應的主管部門備案。評審專家由招標機構及業主在招標網上從國家、地方2級專家庫中隨機抽取產生。評審專家組由3名以上單數組成，主要審核商務、技術條款是否存在歧視性條款或不合理的條件及招標文件編制內容是否構成3個以上潛在投標人參與競爭。對于同一招標項目編號下同一包，每位專家只能參加其招標文件審核和評標2項工作中的1項。

其三為政府采購項目招標文件，按18號令第二十二條、第四十五條第二款執行。即招標采購單位可根據需要，就招標文件征詢有關專家或供應商的意見。招標采購單位就招標文件征詢過意見的專家，不得再作為評標專家參加評標。

上述負責人分析，政府采購的專家機制不同于工程建設招標，政府采購將資格性審查和符合性審查的主體責任交給了采購人，而不是主要依靠評審專家。就政府采購項目而言，與其責怪“專家不專”，還不如要求采購人、代理機構編好采購文件。只有采購需求、評分標準規范了，評審專家才能真正發揮作用。

此外，關于如何界定采購文件的合法性問題，孟慶亮建議，應重點關注采購文件是否按照已批復的政府采購項目預算編制而成；其設定的資格條件、評審標準、評審方法、采購流程等是否違反了政府采購法律法規規章和國家有關強制性規定，是否出現《政府采購法》、《條例》、18號令等明確禁止的情形；是否體現了政府采購政策，如保護環境、扶持中小企業發展等。

“目前的通行觀點是，對公權力來說，法無授權即禁止；對私權力來說，法無禁止即可為。”沈德能認為，判斷采購文件的合法性，首先要明確政府采購活動究竟屬民事交易行為還是行政管理行為。如，法律規定政府采購合同是民事合同，但政府采購合同又不同于一般的民事合同，帶有濃重的行政管理色彩。財政部門撤銷合同、投訴處理改變中標成交結果等，都直接影響了合同的效力和執行。要解答清楚這一直指政府采購內核的問題，需要多方主體與評審專家共同努力。

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