完善PPP制度體系 降低制度衍生風險

【觀點】

完善PPP制度體系 降低制度衍生風險

■ 黃民錦

財政部政府與社會資本合作中心網站信息顯示，截至2016年年底，全國PPP綜合信息平臺項目庫入庫項目已有11260個，入庫項目投資額13.5萬億元，涵蓋市政工程、生態建設、片區開發等19個行業。然而，項目落地情況卻不容樂觀，“發起多、落地難”已成為業界共識。究其原因，除了PPP項目投資大、周期長、投資回報不確定等自身屬性外，PPP制度建設缺乏整體性和系統性，衍生風險較大，監管乏力，也是制約項目落地的主要原因。

結合部分地區PPP項目實踐，筆者認為，PPP制度建設面臨以下問題：

一是法律適用存在不確定性。《政府采購法》、《招標投標法》及相關規章僅針對工程及工程有關的貨物與服務的招標有所規定，并未涉及融資及長期運營管理等內容。目前，政策法規中沒有專門針對PPP項目招標采購的實施細則，導致PPP項目招標采購無法可依。如《招標投標法》及其實施條例的規制與PPP的常規做法不一致，存在法律風險。根據《招標投標法實施條例》第九條，可“兩標并一標”，但如在第一階段采用非招標方式來確定社會資本方，《政府采購法》卻無相關規定，則無法適用上述法條。

二是已有的規章制度難以適應PPP發展和實際操作層面的需要。國務院有關立法文件多為指導性意見，缺乏具體明確、可操作性強的規范。

三是各部門法規之間存在沖突，難以實現有效銜接。當前已出臺的部分部門規章多為相關部委在各自職責范圍內作出的規定，只適用于部分行業，缺乏全局性和系統性。國家發改委和財政部關于社會資本選擇程序的規定也有一定差異，究竟是按《招標投標法》還是按《政府采購法》選擇社會資本，業界爭議較大。

可以說，上位法的缺失是PPP項目難以運作的最主要原因。由于缺乏上位法，相互矛盾的下位法、部門規章制度導致PPP項目參與方無所適從，在執行中易出現偏差。雖然部門立法、分散立法在一定程度上契合了我國PPP實踐，但也導致通過立法博弈將部門利益固化甚至合法化，影響了投資者法律保障的制定和實施。此外，部門和行業之間缺乏有效的監督合作機制，也加大了PPP項目的法律和政策風險，降低了社會資本的投資信心。

顯然，PPP政策制度僅有原則性的規定是不夠的，需要系統完備、行之有效的一整套法律制度體系。在立法方面，筆者認為，PPP與政府采購、政府購買服務既有緊密聯系，也有較大區別。因此，不能用既有的《政府采購法》《招標投標法》加以規范，需單獨立法，并輔之以系統性的實施細則、操作規范，加強可操作性和執行力。具體而言，可從以下方面著手。

一是PPP定義及法律適用問題。可將政府與社會資本以合作協議的方式提供公共產品和服務的模式視為PPP。不過，最佳辦法是既定義PPP的內涵，又從外延上又重點例舉范圍。

二是前期論證程序及操作流程問題。PPP模式一般周期較長，不可預見因素多，邊界條件也往往發生變化。政府付費或政府補貼通常是吸引社會資本投資的主要原因，多數情況下，為吸引投資者讓項目更加商業化地運作，政府需要拿出額外資源、財力或配置或捆綁、讓渡其他權益來平衡。此時，PPP項目就會產生政府性債務或潛在的支出責任，誘發債務風險。進行物有所值評價就是為了防范此類風險。法律規制及操作流程不能僅偏重于決策和宏觀層面，還應進一步明確項目財務測算、社會資本采購等細節。

三是社會資本選取方式問題。鑒于大多數PPP項目需要中央財政和地方財政補貼，社會資本選取方式應納入《政府采購法》調整范圍。同時，現行政府采購法律中非招標方式能否適用于PPP社會資本合作者的選定，需要在立法時予以明確。

四是爭議解決途徑問題。PPP項目歷時長且較為復雜，在法律、制度保障體系尚未完善的當下，難免產生爭議。因此，有必要明確，PPP協議的爭議解決適用民事合同糾紛解決機制，而不是行政法。應進一步研究修訂仲裁法，將PPP爭議解決納入仲裁范圍。

五是梳理重塑PPP法律制度體系。相關部門應根據新出臺的法律法規及時修訂、廢止不再繼續適用的部門規章和規范性文件，實現法律、法規、規章和規范性文件的統一，實現上位法和下位法的統一。在出臺新的規范性文件時，也要注意與橫向、縱向相關規定的統一與銜接。此外，還應將PPP操作中對“兩標并一標”的突破通過修法、立法加以確認，實現“兩標并一標”法律化。

六是推行信用管理制度。PPP項目的有效性取決于交易參與者的互信。PPP政社關系應納入社會信用體系，建立PPP信用庫。要求參與各方誠實信用，實行“黑名單”制度，將惡意違約的投資者信用記錄納入社會誠信檔案。

需要強調的是，PPP制度建設過程中，應注重實現以政策推動到法律調整的轉變，還應處理好政府與社會資本方的關系、政府與市場的關系，明確政府的“為”與“不為”，權衡好法律制度調控PPP活動的寬度和深度，盡量減少政府對市場活動的干預，以穩定社會資本方對投資的預期，讓社會資本在公平的環境下展開競爭。

（作者單位：廣西壯族自治區財政廳）

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