加強采購人的主體權責 完善流程落實采購原則

【政采大咖談87號令】

加強采購人的主體權責  完善流程落實采購原則

■ 黃瑞

修訂后的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）對財政部2004年8月頒布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號，以下簡稱“18號令”）作了較大改動，并將于2017年10月1日起施行。筆者結合多年項目采購法律經驗，以及參與87號令和政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）立法咨詢的思考，從五個方面簡要評析87號令的立法亮點、特點。

第一，加強采購人自主權利和責任，依循采購規律實現采購目的。政府采購天然具有公共性采購及保障實現行政功能的性質，相應地，也具有公開透明等與民間性采購所不同的特點。但是，就實現采購目的而言，政府采購無法脫離市場采購的通常規律，即，按照風險便利承擔的原則，將采購的主要權利和責任分配給采購人，是項目失敗概率最小、成本最低的安排。換言之，采購人應有權自主決定采購需求、條件和供應商，才能更好地實現采購目的。

事實上，與我國招標投標和政府采購法律制度多元的立法初衷相關，18號令對采購人應有的主體定位體現了當時的立法關注，表現出對采購人采購決定權的淡化、限制乃至剝離。其中，最突出的是評標中對采購人主要設置的是屏蔽和限制參與規定，這大大降低了要求采購人對采購負責的積極性及合理性。而87號令貫穿整個辦法的亮點是，在不違反上位法的前提下，盡量賦予和明確采購人應有的采購決定權，同時，相應規定采購人應承擔的主體責任。

與18號令相比，按照采購活動的順序，87號令明確了采購人的主體權利和責任，可歸納為十個方面：一是確定采購項目屬性（第7條）；二是自主決定是否委托采購代理機構代理招標，以及委托代理招標的具體范圍（第9條）；三是確定采購需求，進行價格測算（第10條）；確定非單一產品采購項目的核心產品（第31條）；四是決定邀請招標合格供應商產生的方式，推薦備選供應商（第14條）；五是開標后審查投標人的資格（第44條）；六是評標前可以向評標委員會說明項目背景和采購需求（第45條）；七是核對評標結果，依法要求評標委員會復核或說明理由（第45條），依法組織原評標委員會重新評審（第64條），依法重新組建評標委員會評標（第67條）；八是確定驗收要求（第20條），決定關于樣品的要求（第22條），組織項目驗收（第74條）；九是加強對中標人的履約管理，及時追究中標人違約責任（第75條）；十是建立健全本單位政府采購內控制度，在編制政府采購預算和實施計劃、確定采購需求、組織采購活動、履約驗收、答復詢問質疑、配合投訴處理及監督檢查等重點環節加強內部控制管理（第6條）。

上述權責對等的立法調整，既通過回歸權利，調動采購人發揮采購主體地位作用的積極性，又通過明確職責，奠定了要求采購人承擔失職責任的基礎。其中，具有重大、深遠影響的舉措，是在評標中賦予采購人審查投標人資格，以及依法對評標委員會進行監督和糾錯的機制安排。

第二，弱化代理采購的立法導向，有利于促進采購代理機構進行服務的專業性競爭。87號令摒棄了18號令將采購人和采購代理機構統稱招標采購單位的表述方式；在對公開招標和邀請招標的定義中，突出了采購人的主體地位（第3條），明確規定采購人可以自行招標，也可以委托采購代理機構在委托的范圍內代理招標，并簡化了采購人自行招標的條件（第9條）；明確規定采購代理機構應當在委托的范圍內依法開展采購活動（第8條）。

這些變化，既體現了恢復采購人的主體地位、弱化代理采購的導向，同時，也有利于促使采購代理機構擺正專業服務機構的自我定位，凝心聚力于提高專業服務能力，促進采購代理機構之間以服務的專業性開展競爭，包括熟悉產品特點、市場情況、技術標準、履約服務等商務、技術、法律相關的知識和能力，協助采購人承擔87號令所賦予的權利和責任。

第三，增加公開透明舉措，促進供應商公平競爭并相互監督。87號令增加了一系列采購人落實公開透明原則的舉措，包括在招標文件中公開采購預算金額、最高限價（如有）、投標保證金退還方式和不予退還的情形、合同文本（第20條）、樣品要求和評審標準等（第22條），告知投標人未通過資格審查的原因，告知未中標人本人在綜合評分法下的評審得分和排序（第69條），以及可以邀請參加項目的其他投標人參與采購人對采購項目的驗收，并存檔其關于驗收的意見（第74條）等。

事實上，在各個細分市場領域中，供應商之間最清楚相互的優劣特色。如果投標人未能成功中標，知曉己方在競爭中的失敗原因及比較劣勢，或許能夠降低其猜疑和對項目的負面解讀。當然，實踐中，未中標人知曉其綜合評分法的得分與排序，是否可能發生進一步的詢問、質疑等，還有待觀察和評估。需要注意的是，采購人邀請未中標人參與對中標人履約驗收時，在發揮競爭者相互監督作用的同時，應注意依法保護中標人的商業秘密。

第四，針對采購實踐中的突出問題，提供有效的制度供給。18號令實施十余年來，已經不能滿足政府采購貨物服務各種各樣的項目規范需要。本著解決問題的立法導向，87號令一方面直接回應諸如規范多個投標人報價相同品牌產品、非單一產品采購、樣品等立法期待，另一方面，也不回避被社會詬病的“高價中標”“低價搶標”等問題，通過廣泛、多輪征求各方面意見，形成了目前比較務實的制度規范。

其一，關于超低價競標?？紤]到18號令中關于低于成本價競標的限制，在實踐中就如何認定成本價存在較大爭議，缺乏相對客觀的標準或依據，87號令經論證放棄了以成本價為參照的判斷標準，而是聚焦于解決問題的目的，選擇了具有較強可操作性的方法，即：評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價，有可能影響產品質量或者不能誠信履約的，應當要求其在評標現場合理時間內提供書面說明及必要證明材料證明其報價合理性，否則做無效投標處理（第60條）。該規定在兩種法定評標方法中均適用。

其二，關于綜合評分法中的價格評審。被多次質疑的高價中標問題，涉及如何落實低價優先法。結合實務中出現的多種價格評審標準問題，87號令規定：符合招標文件要求的最低投標價格為評標基準價、應得價格分的滿分；評標中不得去掉報價中的最高價和最低價；因落實政府采購政策進行價格調整的，以調整后的價格計算評標基準價和投標報價；并取消了18號令中的價格分值比重的上限（第55條）。

其三，關于多個投標人提供相同品牌產品。一方面，考慮到相同品牌產品制造商可能存在多個經銷商的商務慣例，以及促進多個投標人競價有利于提供政府采購資金的使用效率，所以，87號令不禁止多個投標人在同一合同的競爭中參加投標；另一方面，為了避免相同品牌產品的投標人圍標，妨礙其他投標人充分、公平競爭，87號令對相同品牌多個投標人的中標機會做出了限制，即僅允許相同品牌產品多個投標人中最有競爭力的一個投標進行最終的中標比選（第31條）。

其四，關于非單一產品采購。為了滿足日益復雜的采購需求，87號令針對非單一產品采購，明確采購人應根據采購項目技術構成、產品價格比重等因素合理確定核心產品；考慮到集成采購中核心產品與單一產品相同品牌有多個投標人性質的接近性，以及為了限制采購活動當事人通過安排采購標的規避上述制度，87號令還規定只要核心產品品牌相同，應按照相同品牌產品多個投標人的規定處理（第31條）。需要注意的是，第31條規定的要件是相同品牌，對產品的規格、型號等并未區分。

其五，關于樣品。因政府采購內容及需求的龐雜，需要投標人提供投標產品的樣品納入評審，在政府采購貨物項目中時有涉及。18號令未涉及樣品的規定。如何規范樣品的作用及管理規范，在《條例》的立法調研中，就是立法機關關注的問題。針對實踐中有不少以樣品檢測或供應商能力考察為由改變評審結果的情況，《條例》明確作出了禁止性規定。87號令則完善了貨物招標中樣品相關規范，填補了18號令的空白，提供了涉及樣品采購項目的操作依據。

87號令對樣品的規范有三個要點：一是采購以不要求提供樣品為一般原則，提供樣品限于僅憑書面方式不能準確描述采購需求或者需要對樣品進行主觀判斷以確認是否滿足采購需求等特殊情況；二是要求提供樣品的，招標文件應明確制作標準和要求、檢測報告、評審方法和標準、中標人樣品的保管和封存等相關規定；三是未中標人樣品的退還或處理，中標人樣品作為履約驗收參考（第22條）。實踐中，為減少爭議，招標文件還應明確投標人樣品及檢測報告（如需要）提交的具體規定。

第五，在完善采購流程、促進當事人合規自律的同時，創造簡政放權、監管后移的條件。全鏈條完善采購流程，是87號令的另一突出特色。其亮點在于既銜接落實了上位法的規定，又將18號令實施以來采購實踐中反映的流程缺陷，予以較完整的修補。尤其是在開標、評標、中標和合同環節，對規定操作未如期執行時，或者發生了新的狀況的處理，進行了詳細的規范，奠定了監管后移的可行性基礎。具體包括：

（一）明確多環節存檔詳細要求。87號令規定對開標、評標現場全程進行清晰可辨的錄音錄像，音像資料存檔（第39條）；對開標存檔記錄，由參加開標的各投標人代表及工作人員簽字確認（第42條）；采購人在評標前對項目背景和采購需求的說明材料存檔（第45條）；對變更、重新組建評標委員會的情況記錄存檔（第46條）等。

（二）明確采購人或者采購代理機構組織評標的具體職責。既包括核對評標委員會成員身份、宣布評標紀律、維護評標秩序等程序管理內容，也包括介紹法規政策、招標文件、核對評標結果等專業工作內容。

（三）補充了評標委員會組成缺陷、工作機制及成員行為規范。包括規定成員不足及更換的機制，以及相關評標意見的效力等（第49條）；對于需要評標委員會共同認定事項少數服從多數的決策機制（第61條）；對于評標結果的糾錯重評機制（第64條）；禁止成員違規偏向、協商評分、帶走評標資料等具體不當行為（第62條）。評標結果無效時，依法重新組建評標委員會評標（第67條）等。

（四）補充了中標信息公開的具體內容。87號令落實《條例》的信息公開規定，相應增加了中標結果公告的詳細內容（第69條）。

（五）增加了合同履行、驗收及違約處理的規定。與政府采購法第43條的規定保持一致，87號令堅持雙方當事人依法簽訂政府采購合同，應根據合同約定履行合同義務；合同履行、違約責任和解決爭議的方法等適用合同法（第72條）；同時，貫徹關注采購結果的導向，增加了采購人驗收（第74條）、及時支付、依法及時處理違約等規定（第75條）。

（六）在全面完善采購流程的基礎上，87號令可促使采購活動當事人更有法可依地進行合規自律，進而貫徹中央關于簡政放權、監管后移的改革精神。例如，刪除了18號令第38條關于財政部門及有關部門可以現場監督開標的規定，并規定開標全程錄音錄像和記錄，為行政監督的事后監管提供了條件。

總而言之，87號令突出了結果導向、問題導向，以加強采購人采購主體的地位、全流程完善采購程序、針對性解決現實問題為脈絡，全面重塑了政府采購貨物服務招標投標制度，彰顯了公開透明、公平競爭的政府采購原則，體現了放管服的改革要求，必將有效降低制度性交易成本，進一步調動各方面的積極性，對政府采購市場的良性競爭及可持續發展產生深遠影響。

黃瑞：87號令立法咨詢專家，中國通用咨詢投資有限公司原總法律顧問，財政部、發改委、商務部關于政府采購和招標投標立法咨詢專家，北京仲裁委員會和中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員。

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