對完善PPP條例的幾點意見

【一家之言】

對完善PPP條例的幾點意見

■ 黃民錦

推動政府和社會資本合作模式的良性發(fā)展離不開制度保障。今年7月，國務院法制辦公布《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）及其說明，公開向社會征求意見。這是PPP領域的首個條例，其對PPP項目實施和監(jiān)督管理等進行了一系列規(guī)范，值得點贊。筆者就《征求意見稿》提出幾點意見及建議，供業(yè)內(nèi)人士參考。

1.合理界定《條例》調(diào)整范圍。

調(diào)整對象和范圍，與政社合作的內(nèi)涵與核心特征高度關聯(lián)，也與模式邊界正相關。在筆者看來，政社合作中，政府和社會資本方的關系呈現(xiàn)出以下幾點特征：一是公私部門按職責分工緊密協(xié)作。其中，政府提供必要的協(xié)助和監(jiān)管，通常是政府對服務質(zhì)量標準及收費標準制定保有控制權，社會資本方發(fā)揮資金、技術、管理優(yōu)勢。二是項目有基于投入產(chǎn)出的效益，既包括政治效益、社會效益，也包括經(jīng)濟效益。收益可來自項目本身，也有外溢效應，如來自政府的政治承諾或資金引導。三是建立互信守信的溝通合作機制。四是項目組織過程中各方分擔風險。

《征求意見稿》第二條明確，“本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)”，顯然將國企也納入社會資本方的范疇。然而，國企不僅具有突出的“行政壟斷”性質(zhì)，而且在企業(yè)運營資金上缺乏硬約束，最終可能導致PPP機制扭曲。有鑒于此，建議在第三條中予以適當?shù)南拗啤＜磭鴦赵河嘘P部門及省級政府制定指導目錄時，應明確承擔某些行政職能、具有行政壟斷性質(zhì)的國企不能列入指導目錄。這樣，政社合作才能回歸公私本位。

2.構(gòu)建立體化的監(jiān)管體系。

政社合作不僅涉及國家發(fā)改委、財政部及有關行業(yè)主管部門、地方政府，也涉及項目實施機構(gòu)、項目公司。在筆者看來，《征求意見稿》偏重于行政部門決策，其構(gòu)建的監(jiān)管體系以行政機關為中心，一定程度上忽略了法律之間的協(xié)調(diào)、行政部門之間的協(xié)調(diào)尤其是信息共享。政社合作模式既涉及項目融資、項目工程建設，還涉及運營管理，如何規(guī)范立法者與執(zhí)行者、政府與其所屬行政部門、政府實施機構(gòu)與項目公司之間的權責義，是《條例》必須著重解決的問題。

筆者認為，《征求意見稿》所確立的監(jiān)管體系，呈現(xiàn)出明顯的“碎片化”，監(jiān)管功能、組織體制、運行系統(tǒng)彼此交叉。這種以行政機構(gòu)為中心的管理模式，難以從“根子”上解決“政出多門”的問題。對此，可借鑒國際經(jīng)驗，引入第三方力量，建立類似德國弗勞恩霍夫協(xié)會（FCG）、美國制造業(yè)創(chuàng)新中心等第三方機構(gòu)，發(fā)揮專業(yè)力量的作用。

3.改進立法技術，實現(xiàn)法律體系的有機統(tǒng)一。

要妥善處理好《條例》和其他法律的關系，尤其要注重與《政府采購法》、《招標投標法》的有效銜接，實現(xiàn)法律體系的有機統(tǒng)一。如，《征求意見稿》第二十九條規(guī)定，在合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應當優(yōu)先選擇原社會資本方。本條的立法本意是維護政社關系的穩(wěn)定性、確保服務的持續(xù)性。但本條未明確“同等條件下”評判的依據(jù)，實操層面存在一定難度。是否需要通過政府采購或招標投標程序來完成“同等條件下”的評判，建議進一步明確。

4.加強政策功能導向作用。

筆者認為，《征求意見稿》對政社合作模式的政策功能導向性不強，建議在第二十三條、第三十條、第四十六條中增加節(jié)約能源、保護環(huán)境等政策要求。

關于具體條款的修改建議如下：

1.建議在“總則”中增設一條“基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作適用《政府采購法》及《招標投標法》。”

理由：《征求意見稿》第二條明確，采用競爭性方式選擇社會資本方。第十三條規(guī)定，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方。第十五條規(guī)定，合作項目協(xié)議應當符合招投標、競爭性談判等文件。不過，這些規(guī)定僅從側(cè)面要求適用《政府采購法》及《招標投標法》，沒有正式作出規(guī)定，建議明確法律適用范疇。

2.第三章“合作項目的實施”中有不少條款涉及協(xié)議的簽訂、履行，如第十四條、第十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第二十九條等。僅以合作項目的實施作為本章的名稱，難以涵蓋所有內(nèi)容，建議將第三章的名稱修改為“合同履行、簽訂與合作項目的實施。”

3.建議將第二十條與第二十二條合并，并將表述修改成“政府有關部門應當按照各自職責范圍履行合作項目協(xié)議中的相關承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利，合作項目的履行，不受行政區(qū)域調(diào)整、政府換屆、政府有關部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負責人變更的影響。”此外，第二十二條規(guī)定，對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關手續(xù)應及時辦理，建議增加相應規(guī)制要素。

理由：一是將政策性解讀表述刪除，即“政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定義”；二是文字更為精煉簡潔。

4.建議將第三十條修改為“縣級以上人民政府有關部門應當依據(jù)各自職責，加強對政府實施機構(gòu)和合作項目實施中執(zhí)行有關法律、行政法規(guī)、規(guī)章、節(jié)能環(huán)保政策、強制性標準、技術規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關部門實施監(jiān)督檢查，有權采取下列措施：……”

理由：《征求意見稿》未將政府實施機構(gòu)列為監(jiān)管對象，建議增加。

5.第三十八條關于補充協(xié)議的內(nèi)容與第二十五條有重復之處，建議刪除。

6.建議刪除第四十條。

理由：第四十一條已明確社會資本方享有提起行政訴訟的權利，有重復之處。

7.建議將第四十六條修改為“政府有關部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，懶政怠政、玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法依紀給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”

理由：針對當前不少機關工作人員懶政怠政、作風紀律懶散的狀況，增加依紀處分要求。

      （作者單位：廣西壯族自治區(qū)財政廳）

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