政府工程采購招標制度設計的問題與風險（上）

政府工程采購招標制度設計的問題與風險（上）

■ 徐煥東

《中國政府采購報》此前曾刊載了筆者關于政府采購監督管理的系列論文，包括《準確界定政府采購監督管理范圍》《政府采購監督管理體系的形成及特征》《政采監管體系的非主流模式及變化動態》《政采板塊組合式法律構架形成分散型監管體系》等。在關于我國政府采購多法并存的體制模式的論述中，筆者說明了我國目前政府采購適用的法律并不相同，政府貨物與服務采購適用《政府采購法》，而政府工程采購招標投標的，適用《招標投標法》。同時，前文也說明，由于我國政府工程采購數量大于一般性貨物與服務采購的數量，而工程采購主要使用的是招標投標方式，因此，政府采購實際上有相當大的部分適用《招標投標法》。針對包含政府工程采購的“大采購”而言，分析政府采購運行機制和體制存在的問題時，就不能回避政府工程采購使用招標方式時的運行模式和監督管理問題。雖然對于此類問題多年來各方面已有許多研究和探討，且有不少相關結論，但由于本文是關于政府采購監督管理的系列分析，所以對占政府采購最大比例的政府工程招標采購，仍需進行相對獨立的分析，以明確本人的結論。

我國招標投標法律制度的五個基本假設

亦如前文所提到的，我國在起草《政府采購法》時為何會出現這樣的問題：既然已經起草并通過《政府采購法》，為什么政府工程采購招標投標卻不適用《政府采購法》，而適用《招標投標法》呢？而且根據后面的《招標投標法實施條例》看，基本界定為全盤適用，而不僅僅是招標程序與方式的適用。實際上這是一個很難解釋的問題。如果拋開體制性及權力分配等因素，唯一可能的解釋是，政府工程采購適用《招標投標法》會更有效率，更利于避免腐敗，更利于監督管理。如果情況真是如此，政府工程采購招標投標適用《招標投標法》或許存在一定的合理性。但事實上，理論分析和實踐均表明，招標投標法律制度的設計，在運行機制、管理體制與方式等方面都存在明顯缺陷，這些缺陷很容易導致政府工程采購這種公共行為出現質量難保障、工程成本難控制、尋租與腐敗等現實問題和風險，也正是本文要探討的問題。

1999年，我國通過了對招標投標這種特定的采購方式的專門立法，目的是借招標投標方式實現廣泛的市場競爭，通過公平、公正的競爭選擇質量優良、成本更低的供應商。而為了達到公開、公正，避免權力干預，立法者設計了目前招標投標運行模式和管理制度：其一，主要由社會盈利性的中介組織實施（符合條件的采購人單位也可能自行招標）；其二，評標由社會兼職專家進行，由相關主管部門建立自己的專家庫，隨機選擇專家評審（特殊項目采購人單位也可以自已確定專家）；其三，采購人單位享有完全、絕對的選擇招標中介機構的權利，任何人、任何單位不得干預；其四，評標按照法律具體規定的方式進行，主要為綜合評分法；其五，除重大工程項目外，各采購單位的招標活動，由各相關對口行政主管部門負責監督管理。

我國招標投標法律制度為什么采取這樣的運行與管理模式，主要基于以下的五個基本假設。一是假設招標采購代理機構是真正的、不偏不倚的中介。即中介非常看重工作質量，誠信而不單純追求經濟利益；二是假設專家是沒有利害關系的“中間人”，是很專業、很公正、很負責任的；三是假設采購人單位完全大公無私，在選擇中介代理機構時，不會有部門和私人利益要求及尋租的可能，一定會本著公共利益至上原則選擇最好的中介機構，外部干涉是不正當的；四是假設招標方案的設計一定是公正、科學的，評審指標設計是完美的；五是假設政府各行政主管部門一定是公正、自律的，在監督管理工程招標投標方面，既有專業能力，又會嚴格遵循法律制度進行監督，能夠保證招標投標活動處于理想狀態。

的確，如果以上各種假設都成立或者基本成立，現行的招標投標制度應該是一種完美的制度。因為沒有利害關系的專家和中介參與，沒有私利目標的采購人能夠進行自我約束，不存在私利的主管機構的監督管理是公正的，必然既能保障招標投標的專業性，又能保證招標的質量，實現廉潔高質的理想目標。如果情況的確如此，政府工程采購需要招標投標的，適用《招標投標法》也許并不存在問題。

但是，必須強調的是，如果以上一些假設不成立，或者至少部分不成立，或者根本不可能成立，那么，基于這一系列假設所制定的招標投標運行模式和監督管理制度，就可能面臨問題和風險，甚至是十分嚴重的問題和很大的社會與經濟風險。而事實上，近十幾年來，工程招標投標出現的眾多問題，如各類“樓歪歪”“橋垮垮”“路脆脆”事件，再如某省四位交通廳長及眾多因貪腐“倒下”的領導干部，都或多或少地在政府工程招投標中受賄、索賄而走向犯罪道路，足以證明政府工程招標投標制度設計的一系列假設其實是難以成立的，或者很難同時成立。甚至恰恰是因為這些假設下形成的制度，為招標投標中實現有效“操作”埋下了伏筆，形成了可以“操作”的空間。而最能證明工程招標投標制度缺陷的，莫過于鐵道部原部長劉志軍、山西女商人丁書苗操縱鐵路工程招標投標的案例。

據《中國青年報》2015年7月20日披露，投資2000多億元的京滬高鐵建設項目，被劉志軍和丁書苗等人當作他們的“黑色提款機”。資料顯示，在該項目組織實施過程中，一些存在這樣或那樣違規問題的投標商，卻都能順利通過資格審查。進一步審查評標資料發現，評委集中對一些施工單位打出最高分，且都是遠遠高于其他未中標單位的分數，人為控制招投標結果的痕跡非常明顯。

有關部門深入調查發現，在京滬高鐵建設工程招投標過程中，劉志軍屢屢打招呼幫助施工企業中標，并由丁書苗向中標企業收取高額中介費，即“按工程中標價的3.5%-4%收取中標服務費”。最后查明，丁書苗先后幫助23家公司中標57個鐵路建設工程項目，中標標的總額超過1800億元。在上述57個項目中，劉志軍為53個打過招呼（劉打招呼的比率為93%，而打招呼后的中標率為100%），丁書苗等人從中獲得好處費30多億元，其中丁個人獲利20多億元。而他們聯手打造的高鐵利益帝國最終土崩瓦解，竟源于審計署對京滬高鐵建設項目進行的跟蹤審計中，偶然發現的一份交易金額為5000萬元的虛假設備采購合同，并經過極其離奇曲折的調查取證后才發現端倪。而更讓人難以置信的是，劉志軍在位時，京滬高鐵公司及中標施工單位有關人員即使在知道已被調查的情況下，都不敢公開指認和指證。

從該案可以清晰地看出，我國現行工程招標投運行方式和管理體制所基于的假設并不一定靠得住。實際上，某種制度的設計，一般都是基于N種假設，只要有一個假設靠不住，就可能出現問題；如果幾乎所有假設都靠不住，其結果可想而知。在劉志軍案中，其打招呼的成功率達100%，表明目前的工程招標幾乎是一種100%可以操控的模式，而且調查困難。投標單位、中標單位、未中標單位都自覺遵循“潛規則”，沒有一家敢舉報、投訴、申訴，甚至明知正在調查，也不敢指證和指認，說明監督管理機制處于失靈狀態。值得注意的是，雖然劉志軍、丁書苗早已受到法律制裁，此案暴露出的招標投標制度設計上的缺陷，卻并沒有引起人們的足夠重視。

五個基本假設的可靠性分析

為了說明目前招標制度設計上可能存在的問題和風險，下面我們重點分析這五個基本假設的可靠性問題。

第一，中介機構在政府工程招標中會不偏不倚的假設，可能并不可靠。

《招標投標法》規定招標的實施主體之一為社會中介代理機構，其假設中介機構在招標中介于采購人、供應商之間，與兩邊都沒有直接利益關系。為了獲得委托方的認可，獲得更多的委托訂單，中介機構一定會遵紀守法，為采購方爭取最好的選擇。而且為了強化這種假設，相關制度不允許中介機構與政府部門有隸屬關系或者利害關系。顯然，這種假設對于私人業主委托者而言，應該是成立的，因為私人業主選擇招標機構，一定不存在從中尋租獲得回扣或有意指定某供應商中標等特定目標。私人業主和招標中介只有一種目標，私人業主希望用更少的錢，選擇盡可能好的中介機構。而中介機構也只能通過優質的服務得到更多委托者的認可。

但是，對于公共工程之類的招標而言，情況可能大不相同，這既源于中介機構的盈利性特點，也源于政府工程的公共性特點。招標機構的目標是盈利。為了盈利，中介機構首要的任務是獲得委托訂單，其次是要有高水平的專業服務。顯然，在純市場競爭狀態下，中介機構只能通過高水平、低成本的專業服務獲得委托訂單。而公共采購事務代理遠比私人事務代理復雜，具有鮮明的特性，包括既有明確的公共性，又可能具有特定的“私人性”，即具體的管理者和控制者名義上代表公眾、代表政府，而實際上可能帶有自身的“愛好”或者私利，希望達成一些非公共目標，甚至是損公肥私的目標。在這種情況下，采購方的公共利益特定代表人就可能不是單純地尋找最能選擇優良供應商的招標中介機構，而是尋找最“聽話”、最能為自己輸送利益的中介機構。對中介機構而言，只要有委托訂單和盈利機會，就可能傾向“聽話”，通過利益輸送獲取招標訂單。如果一方有“私貨”要求，另一方有盈利目標，就很容易實現尋租。而這種潛規則一旦形成，招標中介機構接受委托訂單的競爭就可能改變。這時已不是優質服務、低代理成本的競爭，而可能是“聽話”與“利益輸送”的競爭。誰更“聽話”，能夠輸送更大的利益，誰最有可能獲得代理機會。甚至在部分情況下，招標中介機構也可能成為采購人單位與供應商之間的另一種“中介”，即串通中介，成為多方聯合“做局”和操控中的一員。

也許有人認為，招標中介機構應該不會如此，而是會堅持原則，維護信譽。依靠良知、道德約束或者法律的制裁，可以抵御中介為了利益而接受不正當的要求。事實上，這種認識具有一定的片面性。一是的確會有堅持原則、堅持職業道德和操守的招標中介機構。但是，一方面，在利益面前，道德修養并不一定可靠；另一方面，只要有敢于為利益而違規的中介存在，哪怕只是少量存在，采購人如果有這方面的需求，就能達成目標。因為其有權選擇任何一家中介代理機構。二是目前法律制度對中介機構的違規現象，或者因為操作巧妙難以發現問題，或者因為涉及責任難以確定，違規處罰困難。三是如果“聽話”和“利益輸送”的中介能獲得更多的代理機會成為潛規則，那些有道德的中介可能不得不面臨艱難的選擇——要么因為沒有委托訂單而退出招標代理市場；要么變本加厲，成為更“聽話”的中介機構。如今招標機構注冊相對容易，一旦受到處罰，很可能會重新注冊。

（作者單位：中央財經大學政府管理學院）

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