“下屬單位”投標拷問制度公信力

為何當媒體曝出采購人“下屬單位”參與投標時，公眾輿論就趨之若鶩，認為這背后藏著不可告人的秘密？究竟是采購規則需要完善還是制度遭遇了信任危機？----

“下屬單位”投標拷問制度公信力

本報記者 周黎潔

近段時間，政府采購、招標投標與“下屬單位”、“關聯企業”著實關聯了一把。

往近看，南京“天價路牌”事件被曝中標公司系南京城管局下屬單位、“7.23”動車追尾事故鐵道部被追問關聯企業中標高鐵項目；再往遠看，孔子學院網站運營招標，中標公司被網友“人肉”乃采購人國家漢辦直屬企業、2009年審計署披露國家旅游局所屬機關服務中心負責人以該局政府采購領導小組成員和投標單位法定代表人的雙重身份，參與了該局2099.45萬元旅游宣傳品制作項目的招標并成為中標單位……

一起起“關聯”事件引發了公眾對招標采購背后利益輸送的種種猜想，也使政府采購監管部門陷入兩難的境地。廣東省某市財政局政府采購科負責人向記者表示，他們無法解決因采購人下屬單位參與投標引發的投訴。另據記者了解，近日，在某采購中心召集的質疑討論會上，針對采購人下屬單位是否可以參與所屬部門項目投標的問題，持相反觀點的專家各執己見，未達成一致。

于情 各有各的理

據記者了解，就關聯度而言，采購人單位與下屬單位或是上下隸屬關系，或是控股關系，有的甚至是采購人單位負責人與下屬單位法人同屬一人。而就單位性質而言，參加投標的下屬單位并非全為企業。“由于越來越多的財政支出被納入政府采購，一些采購人單位下屬的差額撥款事業單位也不得不通過投標來競爭項目。”上述廣東省某市政府采購科負責人介紹說：“我市城管局下屬的園林管理所就是通過投標來競爭該局的城市綠化項目。”

“一方面，這體現了公共財政支出改革的優越性，因為在政府采購制度實施之前，這些項目理所當然是下屬單位的，程序不公開，公眾根本無從知曉，這本身是莫大的進步。”一位從事政府采購10多年的業內專家說，“另一方面，由此出現的新問題、新糾紛讓政府采購部門有些手足無措。”
“我覺得質疑供應商和采購人單位說得都有道理。”一位曾受邀參加類似質疑案討論的專家說，質疑供應商的質疑函中寫到，當他們發現投標單位之一是采購方的關聯企業，屬于政企不分時，感到國家的法律尊嚴、其他投標人的權益被愚弄了。而采購人反駁道，下屬單位是具有獨立法人資格的企業，作為自負盈虧的市場主體豈能沒有參加市場競爭的資格？質疑供應商針鋒相對：你可以參加其他項目的市場競爭，但不能參加主管單位的項目競標，“老子”決策，“兒子”實施，能沒嫌疑嗎？

“從情感上來講，我非常理解供應商的質疑。但是像我市園林管理所參與競標一樣，因為專業水平不夠，下屬單位被其他公司比下去是常有的事。”上述廣東省某市政府采購科負責人說，一些差額撥款的事業單位，財政撥付資金非常有限，大部份資金要從市場上獲取，且一些單位的專業局限性很強，如果不競標主管單位的項目，他們可能就要餓死。

“這涉及到一個深層次的問題，就是在政企分離改革還不徹底的領域，這些下屬企業該何去何從？”國家信息中心助理研究員呂漢陽說。

從情理上來講，各方觀點似乎都有情有理。那么從法理的角度考量，情況又如何呢？

于法 各有各的依據

無論是《政府采購法》，還是財政部的法規制度，都沒有就采購人的下屬單位參加該采購人招標項目投標的問題進行禁止性規定，這是所有受訪者的共識。但是基于現有法律法規，大家所持的觀點是相反的。

中國人民大學法學院教授劉俊海認為，只要“下屬單位”具備招標文件要求的資質和條件，就可以參加投標，需要回避的是“與供應商有利害關系的采購人員及相關人員”，而非采購單位和供應商。“但要遵守規則，如采購人不得向其下屬單位透露內幕信息，確保招標程序符合‘三公’原則等。”劉俊海說。

而另一位參加過《招標投標法》、《政府采購法》立法工作的實務專家則持完全相反的意見。“確實沒有明確的條款對該類情形有禁止性的規定，但是可以根據法律原則來進行限制。”該專家說，“‘下屬企業’與采購人單位之間的利害關系是回避不了的事實，也是解釋不清的事實。《政府采購法》要求的是‘三公’，投標人要求的是‘三公’，能不能做到，不是可以解釋清楚的。”

前世行專家楊大偉表示，上述情況被世行和亞行定義為利益沖突（ConflictofInterests)，與招標方有直接或間接關系的企業事業單位均不得參與該招標方組織的投標。

【專家支招】

針對供應商關于“不公平”的質疑，支持“下屬單位”參與投標的專家均表示可以在評審環節進行額外規定。廣東高木律師事務所律師楊志堅表示，在組建評標委員會時，要根據《政府采購法》第12條規定，采購人單位中與“下屬單位”存在利害關系的人不得進入評標委員會。同時，楊志堅表示，即使有“下屬單位”參與投標，保持“三公”也是一件完全可以說得清楚的事。曾作為廣州“格力案”被告方辯護律師的她以“格力案”為例說，在“格力案”的拉鋸戰中，幾乎沒有人對招標文件、評標標準和技術參數提出過質疑，這是因為該項目在招標之前經歷過公開預告采購需求、向供應商征求采購標準意見并邀請專家進行論證的過程，“我認為最關鍵的還是采購需求的公開、透明，解決信息不對稱的問題，讓所有人在同一起跑線上競爭。”楊志堅說。

反對“下屬單位”參與投標的專家則認為，評標環節的屏蔽為時太晚，“評標之前的階段，很多信息是法律明確規定需要保密的，如購買標書的數量和企業信息，泄露之后對投標策略會有實質性影響。”上述實務專家表示，評標環節的屏蔽只是一種措施而已，更重要的應該從制度設計上進行回避。據他介紹，在國際招標中，要求投標人在投標函中聲明和招標人、代理機構沒有隸屬關系和任何利害關系，可以借鑒。“目前我們的法律只規定代理機構不能參加自己代理的項目的評標、采購人不得以專家身份參加自己招標項目的評標，在回避制度上還需要進一步完善。”該專家說。呂漢陽建議，在現有的回避制度中加入“機構回避”概念，而不是停留在現在的“人員回避”上。“當然更為重要的是，我們渴望體制改革的推進，政企分開改革的徹底化。”呂漢陽說，“這個問題不是政府采購制度本身的問題，而是其他體制改革問題在政府采購環節的體現。”

一位“老采購”說，問題的本質還在于公眾對政府采購制度的信任度，“我們的采購是不是規范操作得足以讓大家放心？放心到即使有‘下屬單位’投標也不足為奇，大家只對程序是否規范、規則是否公平、信息是否公開感興趣，這才是我們追求的目標。而不是像現在這樣，一聽說有‘下屬單位’投標，輿論就趨之若鶩，總感覺這背后藏著不可告人的秘密。”楊志堅持同樣的觀點：“沒有人認為校長的兒子考試就能考得好，因為大家相信試題不會被泄露。政府采購也應該樹立這樣的社會公信力。”

【熱點追蹤】

一起起采購人“下屬單位”、“關聯企業”中標事件，引發了公眾對招標采購背后利益輸送的種種猜想。類似事件的質疑投訴也使政府采購監管部門陷入“兩難”。似乎于法、于情、于理，這都是一個讓人難以抉擇的事——---

采購人“下屬單位”投標行不行？

支持方：獨立法人均可競標

徐煥東（中央財經大學教授）

這些下屬公司是有參與權的，因為他們是獨立法人，與別的供應商是平等的。但是在評標過程中應當通過一些制度化的要求來限制采購人，防止其中有“貓膩”。例如禁止采購人單位相關人員進入評標委員會，或者評標時對供應商進行匿名評審。

何紅峰（南開大學法學院教授）

在政企分開改革中，企業和原來的行政管轄單位脫鉤了。這項改革在幾年前就完成了。那么這些企業作為獨立法人，當然可以參加投標，不需要回避。我個人認為，投標企業和采購人有點兒“關系”不用刻意回避，只要在采購中依法執行相關程序、遵守相關規定就沒有問題。我覺得問題的關鍵在于有利害關系的相關人員應當回避，而不是作為“下屬單位”的相關企業需要回避，如該企業的法人代表同時又在采購人單位擔任職務，那他個人存在“利害關系”，需要回避。

王家林（政府采購法起草工作組副組長）

如果這些公司做得足夠好，為什么要剝奪他們參加市場競爭的權利呢？這些公司參加政府采購不需要刻意回避，招投標過程中按規定流程執行就可以了。

周偉良（人民大會堂管理局機電處電氣科副科長）

我支持這些下屬公司參加其主管單位的招標。他們既然是獨立法人，那么就應當參加到公平的市場競爭中來。而作為采購人的下屬公司，和別的公司相比他們也許有能力做得更專業，因此更具競爭力。

黃建軍（青島市國稅局財務處副處長）

這些下屬公司可以參加投標。前提是保證他們是公平競爭的。只要保證其中沒有利害關系摻雜就可以了。
（文字張靜遠）

反對方：公共采購需要回避利益人群

劉慧（國際關系學院黨委書記）

我不贊成這些下屬公司參與主管單位的招標。從法理上講，采購人花的是納稅人的錢，因此應當盡量避免個人利益摻雜到這種公共利益之中。公共市場不同于普通消費市場，在正常的市場競爭下，消費者想買誰的、想買什么都可以自己說了算，因為消費者手中的錢是自己賺來的，消費者消費的時候是自由的，別人無權干涉。但是政府采購的錢是納稅人的，因此必須首先對納稅人負責。采購人應當首先回避掉相關利益人群，在此基礎上再談市場經濟環境下的公平競爭。

申蔓飛（貴州省國稅局財務處副處長）

應當回避。《政府采購法》第12條規定，有利害關系的個人必須回避。我個人認為，這種情況，采購人在招標文件中就應該寫明哪些供應商不能投標。如果下屬公司參加投標并中標了，應該予以廢標處理。

楊晶（江蘇省國稅局財務處副處長）

應當回避。這樣能夠從根本上保證納稅人的利益。采購人應當在回避相關利害關系人的基礎上再追求質量和價格上的優勢。

李響（武漢吉通工程招標代理有限責任公司）

從代理機構的角度看，我覺得不合適。應當盡量回避相關利害關系人。

（文字張靜遠）

【相關鏈接】

●7月末，媒體曝出南京“天價路牌”事件。中標供應商的網站上自稱是“隸屬南京市城市管理局市政工程管理處”。

●“7•23”動車追尾事故發生后，據公開資料顯示，發生動車追尾事故的甬臺溫鐵路鋪軌工程承建單位為中國中鐵下屬的中鐵一局和中鐵四局。負責此路段電氣系統的公司為中國中鐵下屬的中鐵電氣化局。

●年初，“孔子學院網站運營服務”項目被稱為“史上最貴的網站”。中標公司法人與國家漢辦的領導同名同姓。

●2009年審計署披露，國家旅游局在2008年5月，所屬機關服務中心負責人同時以該局政府采購領導小組成員和投標單位法定代表人的雙重身份，參與了該局2099.45萬元旅游宣傳品制作項目的招投標。（整理張靜遠）

【建議】

建立單位回避機制

呂漢陽（國家信息中心助理研究員）：建議建立“單位回避機制”，就像某些學術評選一樣，如果A學院的學生參評了，那么該學院的老師就不能進評委組。此外，建立對供應商資格審查進行細化。目前，很多地方在供應商資格審查方面的把握存在太松和太緊2個極端，究竟什么樣的要求是合理的、對投標人是公平的？我認為需要有明確細化的要求。

以投標保函形式回避利害關系

某實務專家：在現有的法律制度下，要從評標環節入手對上述現象進行屏蔽，如采購人代表不進入評委組。但這只是一種措施，更重要的應當從制度層面進行回避。如采取投標保函的形式，讓投標人聲明與采購人、代理機構沒有隸屬關系和利害關系。

采購需求公開、透明

楊志堅（廣東高木律師事務所律師）：我認為最重要的是采購需求的公開、透明。提前向社會預告采購需求、技術參數征求各方意見、邀請專家進行論證，盡量將信息不對稱的問題解決好，即使“下屬單位”來投標又何妨？

從程序入手進行防范

一位“老采購”：怎么在采購操作實現規范操作、公平競爭，做得讓人信服，這是最重要的。可以在采購程序上，對“下屬單位”投標進行一些特別的規定，如保密方面、資格審查方面、評標方面等。（文字周黎潔）

【觀點】

景亮：從政企關系改革看南京“天價路牌”事件

所謂政企分開，從理論上講是確立國家與國有企業之間的正確關系，明確政府和企業在社會經濟體制中的不同地位，在經濟運行中實行國有資產所有權與經營權相分離，使企業成為自主經營、自負盈虧、自我發展、自我約束的法人實體和市場競爭主體。

政企分開改革至今仍然沒有完成，政企關系在很多國有企業都尚未厘清。以南京城管局和通達公司為例，城管局對通達公司有3層關系：一是所有權歸城管局，經營權歸通達公司，后者在法律上擁有獨立法人的身份，這是產權關系；二是因為產權的關系，城管局對通達公司擁有監督權，但是這種監督不是行政關系，而是政府宏觀經濟調控在起作用，其實就是一種管理關系；三是作為獨立法人，又是市場主體的通達公司，必須以盈利為目的，只有盈利才能促進國有資產的增值，從這個意義上來講，通達公司和城管局又有一種責任關系。

這3層關系是政企分開改革必須予以解決的，從這3層關系來看，類似案例就一目了然了：從產權關系的角度來看，通達公司進行投標合理也合法，無可置疑！從管理關系的角度來看，政府如何進行有效監督是值得研究的命題！從責任關系的角度來看，通達公司和城管局之間的“相互責任”是難以分清的。（作者系北京大學法學博士）