論政府采購實體和政府采購范圍

【爭鳴】

論政府采購實體和政府采購范圍

——從GPA談判的焦點問題說起

■ 汪泳

“政府采購實體和政府采購范圍”是阻礙我國GPA談判進程的焦點問題之一，尤其是國有企業采購和工程采購問題。此前，我國歷次出價清單中，均未將國有企業與政府實體名單共同排列，納入談判范圍。為順應國際規則，體現談判誠意，第六份出價清單首次列入大學、醫院和國有企業。且《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）本身就未把國有企業采購納入政府采購范圍，這都決定了將國有企業納入政府采購實體目錄困難重重，而這方面正是歐盟和美國等談判方所關注的。同時，歐美一直要求我國把工程采購列入開放范圍，而我國《政府采購法》中的工程采購范圍和《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）中的并不一致。《招標投標法》適用的工程采購范圍不僅僅限于財政投資的建設項目，也包括民營企業開發的建設項目，對于后者，國家未規定應列入政府采購。這說明，我國對政府采購實體和政府采購范圍的界定與國際規則及市場經濟發達國家的界定存在一定差異。

關于政府采購范圍，筆者認為，《政府采購法》實際上從四個維度進行了界定：一是采購對象限定為貨物、工程和服務；二是從采購品目和金額上界定了集中采購目錄和政府采購限額標準；三是從采購主體上規定政府部門、事業單位和社會團體為采購人；四是采購資金界定為財政性資金。

采購對象的界定

關于第一個維度，即采購對象的界定，這部分無需再做分析。毋庸置言，沒有任何項目可以不被涵蓋在貨物、工程和服務之中。這一點在任何一個國家、國際組織中都沒有不同之處。

政府采購的限額門檻

關于第二個維度，在筆者看來，根據《政府采購法》第二條，政府采購的限額范圍應當包括兩個方面：第一，采購依法制定的集中采購目錄以內的貨物、工程和服務。集中采購的范圍即集中采購目錄由省級以上人民政府公布確定。第二，采購限額標準以上的貨物、工程和服務。所謂限額標準，是指由中央和省、自治區、直轄市政府所確定的應當采取政府采購方式集中采購貨物、工程和服務的最低金額標準。而1999年1月頒布實施的《深圳經濟特區政府采購條例》第二條規定，“深圳市的國家機關、事業單位或者其他社會組織使用財政性資金采購物資或者服務適用本條例。”2012年修訂的《深圳經濟特區政府采購條例》第二條沿用了此概念，即“國家機關、事業單位、團體組織使用財政性資金采購貨物、工程或者服務的，適用本條例。”對比上述規定不難看出，其存在較為明顯的差異。那么，政府采購究竟如何劃分？政府采購是否存在限額門檻？

先來看政府采購的劃分，即集中采購和分散采購問題。

首先，集中采購范圍、集中采購目錄和集中采購機構是三位一體、相互定義的。《政府采購法》第七條規定，“政府采購實行集中采購和分散采購相結合。集中采購的范圍由省級以上人民政府公布的集中采購目錄確定。屬于中央預算的政府采購項目，其集中采購目錄由國務院確定并公布；屬于地方預算的政府采購項目，其集中采購目錄由省、自治區、直轄市人民政府或者其授權的機構確定并公布。納入集中采購目錄的政府采購項目，應當實行集中采購。”這個界定非常清晰、科學。集中采購目錄是界定集中采購范圍的，目錄內的貨物、工程和服務，應當實行集中采購。集中采購機構是專門成立用以代理集中采購業務的。集中采購目錄內的貨物、工程和服務必須由集中采購機構組織采購。

其次，從采購組織形式看，主要有集中采購和分散采購兩種。集中采購目錄以內的品目不完全受金額限制，必須按規定實行集中采購。集中采購目錄以外、采購限額標準以上的項目實行分散采購。《政府采購法》第十八條第一款規定，“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構代理采購；采購未納入集中采購目錄的政府采購項目，可以自行采購，也可以委托集中采購機構在委托的范圍內代理采購。”集中采購包括集中采購機構統一組織的通用項目采購，凡列入此目錄內的項目必須由集中采購機構采購，以體現政府采購的規模效益。集中采購目錄以外、限額標準以上的采購項目實行分散采購，其組織形式具有一定的靈活性，可委托集中采購機構采購，也可委托社會中介代理機構采購，以提高采購效率。

最后，必須要指出的是，部分地區存在對集中采購概念的誤解誤用，進而導致政府集中采購機構設置的混亂以及依法集中采購思路的混亂。盲目強調集中采購，把不適宜集中采購的項目納入集中采購，將導致采購效率的降低和采購成本的上升；一味鼓吹社會代理機構的作用，取消集中采購機構或淡化集中采購機構的職能，想方設法縮減集中采購范圍，將本該集中采購的項目轉由社會代理機構代理，則加大了采購人操縱中標結果、違法腐敗的風險。

再來看政府采購是否存在限額門檻的問題，這涉及政府采購的范圍。

一般意義上的政府采購指的是政府部門購買貨物、工程、服務的行為，并不以品目和限額標準為考量對象。而我國《政府采購法》調整的政府采購行為與此不同。《政府采購法》第二條第二款規定，“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”根據此條款，我國《政府采購法》所調整的范圍是通過集中采購目錄和采購限額標準來確定的，即只包括集中采購目錄以內或者采購限額標準以上的政府采購行為。在筆者看來，我國立法者在反復思考斟酌后所確定的《政府采購法》的調整范圍，其實小于政府采購的實際范圍。出于我國所處的市場經濟初級階段以及政府采購制度初創階段等原因，《政府采購法》未對集中采購目錄以外且采購限額標準以下的政府采購行為予以規范，這符合我國政府采購管理水平的客觀要求，是由具體國情決定的。

然而，集中采購目錄以外且采購限額標準以下的政府采購行為不在《政府采購法》調整范圍中，并不意味著這一政府采購行為就不需要進行規范。據了解，國際組織和成熟市場經濟國家的政府采購法規均包括此部分內容，國內部分地區對此也有所創新。如，1999年發布的《深圳經濟特區政府采購條例》參照歐盟《政府采購指令》規定，已將這部分內容納入政府采購范圍；2003年制定的《深圳市關于進一步規范采購單位自行組織分散采購工作的通知》首次明確，非《政府采購法》適用范圍的項目采購應采取“貨比三家，價低者得”原則；2010年制定的《深圳市市級政府采購單位采購工作責任制暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）進一步明確，采購10萬元以下的貨物和服務、20萬元以下的工程，采購單位應成立不少于三人的采購小組，采購小組應充分掌握采購項目的供應商數量及市場價格行情等信息，確保采購價格低于市場平均價格，自行采購決策過程及結果應作書面記錄。

《暫行辦法》中關于上述項目的操作，類似于《政府采購法》規定的詢價采購或國外的小額采購。以美國為例，聯邦政府規定了定額備用金（Imprest Fund）、采購信用卡（SmartPay Program）、定購單（Purchase Order）等多種形式的簡易采購方式，100000美元以下的項目采取簡易采購方式。美國地方政府對于更低金額的小額采購則制定了簡易采購門檻，未達到門檻的小額采購項目，可從供應商名單內選擇三家供應商詢價，超過該門檻者則須將招標文件寄送給全部供應商。如某州政府規定簡易采購門檻為30000美元，15000美元以下的項目須取得三家以上供應商的報價單，15000-30000美元的項目須取得至少六家供應商的報價單。5000美元以上的項目須取得書面報價，詢價供應商及內容均須予以記錄。

采購主體和采購資金

從定義和實踐看，我國《政府采購法》要求采購主體資格和采購資金性質雙符合，缺一不可。采購主體為政府部門、事業單位和社會團體，采購資金為財政性資金，這種采購活動才屬于《政府采購法》的調整范圍。事實上，國際組織和歐美等國家的定義并非如此。究竟什么樣的采購活動應當納入政府采購范圍？界定標準主要有三類，即受托責任法（government accountability）、控制法（government control or influence over the entity’s covered procurement）和財政資金分配法（Fiscal capital）。

受托責任法，以社會公眾委托政府的職責為政府采購主體范圍的標準。即政府采購應包括所有履行政府職責的主體，由于《政府采購法》的監管目標就是要實現所有履行政府職責的主體的行為規范，因而，受托責任法是界定政府采購主體范圍的有效辦法。但實際工作中，政府受托責任的界定反而成為難點。

控制法，以政府對采購實體本身或對采購實體的采購行為是否具備控制力和影響力為判斷標準。控制法的最大難題就是用什么樣的標準來界定控制力，特別是我國還處于社會主義市場經濟初級階段，國有經濟仍有較強的政府屬性，政府對許多社會組織還有較強的控制力或影響力，如果不能找到一個合理的控制標準，政府采購的主體范圍將特別大。尤其是不加區分地將國有企業納入政府采購主體范圍，與我國政企分開、國有資產所有權與經營權相分離的改革要求相違背。

財政資金分配法，以財政性資金的分配為政府采購主體范圍的標準。即凡是由政府提供資金維持其運營的組織均應納入政府采購管理范圍。該方法的主要優點是操作簡便，界定明確。主要缺點則是，有些履行政府公共服務職能的機構并不一定能夠得到政府資金的支持，或者是部分年度未得到政府資金支持，或者是只有部分收入屬于政府資金。這些機構如果排除在政府采購主體范圍之外，則無法全面準確地反映政府對公共職能的監管。

以上三種界定方法，范圍大小有差異，具體內容有交叉。受托責任法和財政資金分配法是主動式的界定模式。如，受托責任法包括自收自支的事業單位和企業化管理的事業單位，財政資金分配法則不包括這些單位。財政資金分配法包括接受財政性資金補貼和支持的國有企業和非國有企業，受托責任法則不包括競爭性行業的國有企業和其他非國有企業。控制法是被動式的，主要看其是否被控制和影響，這種方式界定下的政府采購范圍最全，也最符合政府采購的本質要求。大部分國際組織和主要市場經濟發達國家適用的實際上就是控制法。如，GPA就使用了這種界定方法，將其附錄1中的實體清單分為3個附件：附件1“中央政府實體”、附件2“次中央政府實體”、附件3“其他所有依照本協定規定進行采購的實體”。就我國國情來說，適用控制法分類的隨意性強，難度較大。現階段及未來一段時期，我國應采取受托責任法和財政資金分配法相結合的方式來界定政府采購范圍。

綜上，筆者認為，我國納入政府采購范圍的實體，可包括各級國家機關、政府直接管理和控制而又主要靠財政撥款或者政府資產運營或者政府授權運營等方式維持其運行的事業單位和純公共性社會組織等實體、履行公共職能的國有企業（甚至可包括部分履行公共職能的私有企業）。這與我國《政府采購法》《招標投標法》調整的范圍并不一致，與GPA談判中我國需開放的主體范圍也不一致。盡管GPA意圖將所有采購活動受“政府的控制或影響”的實體納入約束范圍，但是，我國加入GPA談判中政府采購實體的出價清單，實體是否最終納入附錄1，需根據談判情況而定，除需了解GPA對于政府采購實體界定的一般標準外，還需對GPA其他成員的實體清單進行研究，靈活運用，充分利用發展中成員適用的過渡措施，爭取要價和出價的平衡，最終達到談判的總量對等和比例對等。

此外，筆者還想強調，當前絕大多數國家都沒有招標投標法，僅在采購法中列明招投標程序。埃及、科威特等國家對招投標單獨立法，但其公共招標法是二級法，即隸屬于采購法的次級法，僅規范政府招標項目。像我國《政府采購法》《招標投標法》兩法并行的現象并不多見，亟需進一步研究解決兩法的銜接和矛盾問題。

（作者單位：深圳市公共資源交易工作委員會辦公室）

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