張雷鋒：如何解決“可以”一詞帶來的爭議

隨著政府采購量的不斷增大，采購過程中引發的供應商的質疑也越來越多，但《政府采購法》關于質疑的規定卻不夠明確，在司法實務中也曾引起一些爭議。

《政府采購法》第52條規定：供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內，以書面形式向采購人提出質疑。

從立法目的來看，這一規定應該是對質疑期限的規定。因為政府采購是個連續不斷的過程，如果法律不規定質疑的期限，供應商將可以在任何時候都可以提出質疑，就會使其后的所有政府采購活動都處于法律效力不確定狀態，影響政府采購活動的正常進行。然而，該條款中的“可以”一詞卻不能明確表達立法本意，這是因為雖然“可以”在法理上講是授權性的法律規范，在行使質疑權利方面，該條授權供應商可以提出或不提出質疑，但是對于質疑期限，這樣的表述則不夠明確，將會使一些供應商理解為：可以在7個工作日內提出質疑，也可以在7個工作日后提出質疑。

對“可以”一詞持有這樣理解的人，不在少數。WTO爭端解決機構（DSB）曾經審理的歐盟訴美國1916年稅法違反WTO《反傾銷協定》一案，其中的一個爭議焦點即是對“可以”一詞如何理解。

《關稅與貿易總協定》（GATT）1994第6條第2款規定：“為抵消或者制止傾銷，一個締約方可以對傾銷產品征收不超過傾銷差的反傾銷稅”。1997年，歐盟提出，美國1916年稅法的反傾銷救濟措施中除了規定征收反傾銷稅以外，還規定了如罰金、監禁、雙倍賠償等明顯具有懲罰性的措施，這樣的規定違反了GATT1994第6條第2款的規定。而美國則認為：GATT1994第6條第2款屬于授權性規范，其中并沒有禁止性的規定，其規定使用的措施是“可以”，并沒有使用“應該、必須”一詞。“可以”一詞意味著各成員方可以征收反傾銷稅，但同時也說明該款并不禁止成員方采取其他反傾銷救濟措施。雙方磋商失敗后，1998年歐盟向DSB提出申請，要求成立專家組進行調查和審理。

專家組經研究后認為：“可以”一詞從本意上來講，既可以理解為“成員方只能征收反傾銷稅”，也能理解為“成員方可以在征收反傾銷稅和其他救濟措施之間進行選擇”。但是，《維也納公約》規定，對條約做出解釋要考慮其上下文前后關系。從上下文來看，GATT1994第6條并沒有列舉出其他可以采取的反傾銷措施，但該條款的立法目的在于控制、監督各成員方對反傾銷措施的實施，如果允許成員方采取其他措施又不列出的話，如何控制監督呢？因此，專家組認為，第6條第2款應該被理解為：反傾銷措施僅限于征收反傾銷稅，所以，美國1916年稅法中的罰金、監禁、雙倍賠償等明顯具有懲罰性的反傾銷措施，違反了GATT1994的規定。

通過上述案例，筆者認為，應規范“可以”一詞的使用，建議今后對《政府采購法》第52條進行修訂明確：供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，可以向采購人提出質疑，質疑應當以書面形式提出，并且應當在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內提出；對于超出7個工作日提出的質疑，采購人可以不予受理。