預付款保函的法國經驗

預付款保函的法國經驗

■ 王澍

在政府采購活動中，貨物采購較之工程和服務采購而言，金額相對較小、合同形式較為簡單，且合同期限較短。因此，以貨物采購為試點，建立完善我國政府采購預付款保函制度是一個不錯的選擇。

討論推行政府采購預付款保函制度，問題的核心在于如何讓該保函與預付款制度更好地“互動”，從而發揮保函的獨立性，確保采購方的資金安全，并借助擔保制度規范使用預付款，提升中小企業的市場競爭力。

關于政府采購預付款的主要問題

1.確定預付款的支付原則

參考國外經驗，在貨物采購中，按慣例都要求采購方向供應方履行支付預付款的合同義務，但也存在例外情況。其判斷原則取決于采購方的主體地位以及合同金額兩方面因素。以法國公共采購法典為例，在采購方主體地位方面，法典L2191-1條規定，國家行政機關、地方行政機關、國家和地方行政機關所屬的公務機構、具有工商業屬性的公務機關以及地方團體和聯合體作為政府采購合同主體時，需要向合同相對方支付預付款。與此同時，法典L2100-1條進行了例外性規定，列舉出在政府采購中無需支付預付款的一系列機構，這些機構多單純依靠中央財政撥款運轉且具有公益性，例如法蘭西科學院、法蘭西美術工藝學院、法蘭西文學院等。值得一提的是，該條還將法國海外省的派出機構和法國中央銀行納入其中。在合同金額方面，法典L2191-16到L2191-19條規定，如果政府采購合同的初始金額超過5萬歐元，且合同期大于2個月的，采購方應向供應方支付預付款。

如上所述，通過合同主體和合同金額來確定是否支付預付款，法國等國家的做法給了我們一定的啟發。對于我國中央國家機關、地方國家機關及事業單位作為采購方的，原則上可規定支付預付款。但是，有必要結合我國發展現狀和實際條件作出例外規定，例如老少邊窮地區的行政機關和機構，具有研究、公益性質的事業單位是否應納入預付款支付的主體范疇，可在制度設計上作出有針對性的考慮。此外，從提高政府采購效率的角度看，對于合同相對簡單、合同金額較低的貨物采購項目，不應硬性規定支付預付款。對于預付款起付點的計算，財政部門應結合實際會同經濟統計部門作出統一安排。

2.明確預付款的支付辦法

針對政府采購合同的不同類型和供應方的不同身份，法國公共采購法典在預付款的支付辦法上分別作出了規定。法典將政府采購合同分為一般政府采購合同、框架協議、分階段采購合同、自動續期合同四類。原則上，對于合同期限2個月以上的，預付款以合同金額5%-30%的比例向供應方支付；供應方為中小企業的，該比例為20%-30%。對于能確定金額的框架協議，按照初始金額計算；對于不能確定金額的，將視框架下每筆訂單或后續合同的金額及期限要求而定。對于分階段合同，按照分段期限和金額確定預付款。對于自動續期合同，按照續期期限和相對應的合同金額確定預付款。

關于供應方的身份，法典將供應方分為單一供應商、有連帶責任的供應聯合體、無連帶責任的供應聯合體、分包商四類。原則上，預付款金額的計算以合同總額為基礎，而非供應聯合體各成員或分包商所承擔的合同金額。如果能區分聯合體成員或分包商各自承擔的合同量，預付款將直接支付給各成員或分包商；如果不能區分，將支付給聯合體開設的銀行賬戶或成員代表賬戶，再由其劃分給各成員。

通過上述規定可以看出，法國在預付款支付的法律設計上體現出分段支付和支付到人的特點。針對政府采購合同項下的不同類型合同進行區分，確定預付款的支付階段，有助于降低采購方預付款的支付風險；由采購方不經第三方直接支付給供應商，有助于緩解后者的資金壓力，提高政府采購的市場吸引力。

關于政府采購預付款保函的主要問題

在市場活動中，預付款保函的優勢體現在兼顧交易安全和使用便捷等方面，這源于其獨立保函的性質。盡管我國擔保法沒有對獨立擔保制度進行明確規定，但2016年最高人民法院作出的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》，事實上已經為預付款保函的使用提供了法律依據。為了在政府采購活動中順利推廣這一新制度，相關部門在制定和修改有關政策時，應明確以預付款保函為代表的獨立保函在政府采購合同中的有效性及適用條件、適用范圍。

1.明確預付款保函的使用原則

首先，我國政府采購主管部門應協調金融監督管理機構，以建立清單的形式明確我國哪些金融機構可在政府采購活動中提供獨立擔保，并明確保費收取利率。

一方面，因為貨物采購項目金額較小，金融機構出具保函所獲保費收益不大，難以形成市場吸引力，如果不指定擔保機構，要求供應方出具保函在現實操作層面有一定難度。供應方如果為中小企業，在資金壓力下希望得到預付款，若提高保費換取出具保函，難免再度增加中小企業的經營壓力。另一方面，在掌握企業信用水平、真實經營情況等方面，金融機構具有先天的信息優勢。確定出具保函的金融機構，也有助于采購方篩選供應商，保障交易安全。同時，這也有助于在未來對外開放的采購市場中，為我國企業創造公平的競爭環境。例如法國貨幣金融法典第612-1條規定，出具保函的機構必須得到法國審慎監督局的批準。此外，外國擔保機構還需得到本國相關機構的批準。

我國政府采購主管部門在引入預付款保函時，要對保函的獨立性作出明確規定。即，當采購機關或采購機構向擔保機構出具保函要求支付時，擔保機構不得對保函的生效條件作出要求，也就是要確保預付款保函見索即付的屬性。在預付款保函法律性質的界定上，其與政府采購合同本身無附屬或主從關系，擔保方與采購方在保函使用前也無合同關系，這一點正是保函的獨立性所在，也是預付款保函的價值所在。

2.確定預付款保函的適用范圍

參考法國相關規定，預付款保函的使用有如下三種情況：第一，根據法國公共采購法典第R2191-7條，在法律規定的預付款支付比例內，預付款保函的建立是合同雙方共同商議的結果，采購方不得以供應方沒有提供保函為由拒絕支付預付款，除非供應方自動放棄；第二，根據法典第R2191-8條，當供應方要求采購方支付的預付款超過法律規定的比例時，采購方有權要求對方提供預付款保函；第三，根據法典第R2191-10條，預付款保函的設立影響預付款的支付時間，不提供預付款保函的，自合同開始履行起30日內采購方向供應方支付預付款；根據法典第R2192-24到R2192-26條，提供預付款保函的，自保函提供之日支付預付款。

預付款保函的使用目的在于簡化預付款的支付并對預付款的資金安全予以保障。在明確預付款制度的前提下，我國應對預付款保函的使用條件和效力作出明確規定。首先，應明確哪些情況必須出具預付款保函；其次，應要求在招標文件中設立預付款保函及相對應的預付款支付條款，結合預付款制度安排，排除強制性規定，將預付款保函使用的自主權交給合同雙方；最后，應對供應方出具預付款保函的行為效力作出確定，即采購方需支付預付款。

總之，要在政府采購活動中引入預付款保函，相應的制度構建應分為兩個層面，第一個層面涉及預付款的發放收回條件、金額計算方式和期限；第二個層面涉及預付款保函的使用條件及產生的后果。兩者為因果關系，且后者可以改變前者的存在及使用方式。具體到我國，首先需要相關部門在政策層面對預付款本身進行規定，從而界定出預付款保函的具體使用原則和方法。

（作者系法國第二大學行政法專業博士生，現就職于西藏民族大學）

本報擁有此文版權，若需轉載或復制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。