“放管服”背景下代理機構的執業風險與管控對策

“放管服”背景下代理機構的執業風險與管控對策

■ 黃民錦

將政府采購項目委托給社會代理機構采購，這一制度設計的初衷是借助外部力量，發揮社會代理機構的專業優勢，提高采購效率。2014年8月《政府采購法》修訂后，政府采購代理機構資格認定的行政許可事項被取消，財政部門對代理機構實行網上登記管理。2017年12月《招標投標法》修訂后，也刪除了有關招標代理資格認定的規定。與此同時，政府采購規模穩步增長，采購范圍日益擴大，代理機構業務范圍也逐步拓展，代理業務復雜程度逐漸增高，代理機構的執業風險來源廣泛且多樣，值得關注探討。

代理機構風險來自何處

主要風險有：

道德風險。采購人將采購權通過委托關系部分讓渡給代理機構，有可能產生采購權合謀。這是因為，一旦委托關系成立，采購人與代理機構的合作溝通是必須的，合謀現象難以避免。根據動機和目的，可分為內生性合謀、外生性合謀、管制性合謀。從采購權合謀形成的機理中不難看出，采購人不合理、不合法的需求，可以通過代理機構在具體采購活動（包括質疑事項的處理）中實現，而這恰恰是政府采購監管的熱點、焦點和難點。

法律風險。采購人出于推卸責任的自利行為，或出于便利，通常會將受理供應商質疑權讓渡給代理機構，使得法律風險上升。具體表現為：一是采購人不依法委托的受托風險。代理機構資格認定行政許可取消以后，代理市場“零門檻”準入，代理機構水平良莠不齊，采購人根據擁有代理業務決定權的優勢地位，或明或暗地提出不合理、不合法的業務需求，要求代理機構在采購文件中設置排他性傾向性條款，或為其“意中人”量身定做評分規則和評分標準。如代理機構拒絕，將失去代理業務的機會。因此，一些代理機構不得不委曲求全，違法違規地為采購人“出謀劃策”。二是不按法律法規要求答復質疑供應商引致的糾紛爭議。在委托代理關系下，采購人大多將質疑答復權委托給其代理人，代理機構應依法依時限要求作出答復。然而，一些代理機構或是找借口拒絕接受供應商質疑，或是在答復中回避實質性問題，輕描淡寫，或是將責任推給評審委員會，引發投訴、行政復議或行政訴訟。

競爭風險。“僧多粥少”的代理市場中，一些代理機構以不正當的方式承攬代理業務，“找關系”“走后門”的現象屢見不鮮，依靠實力、技術贏得業務，很難成為代理機構的制勝法寶。這些潛規則不僅違反了法律法規的規定，也違反了職業獨立性的要求，隱含著極大的執業風險。

合同風險。目前，我國招標采購活動中尚未制定統一規范的委托代理協議格式合同，實踐中常出現“越位”的代理機構與“隱身”的采購人。如，有些采購人在委托代理協議中并未約定由代理機構全權負責質疑事宜，但代理機構在處理質疑案件時，全然以采購人的身份自居，包攬一切。有些采購人則“一托了之”“委而不管”，應由采購人出面處理回復的問題，全部交給代理機構負責，且不愿意承擔相應的法律后果。

在筆者看來，造成委托代理采購風險的原因主要有四種：一是代理委托制度不夠健全，《政府采購法》第十九條規定，采購人可以委托集中采購機構以外的采購代理機構，在委托的范圍內辦理政府采購事宜。第二十條進一步規定，采購人依法委托采購代理機構辦理采購事宜的，應當由采購人與采購代理機構簽訂委托代理協議，依法確定委托代理的事項，約定雙方的權利義務。可以說，這兩條的規定較為寬泛，是原則性的規定。委托代理協議怎么簽？有哪些內容必須明確并作為硬性要求？有哪些內容雙方可以視情況約定？一些采購人、代理機構無所適從。二是責任主體不同，導致各方利益沖突。采購人與其委托的代理機構是合作互利的關系，但二者是不同的主體，有著不同的利益訴求，一旦出現利益沖突，很有可能在一方妥協（大多為代理機構妥協）的情況下出現違反政府采購制度規定的行為。三是監管力量不足，監管效力尚待提高。各級政府采購監管部門人員有限，水平參差不齊，專業人才鳳毛麟角，監管水平有待提高。三是代理機構內部控制制度建設亟待推進。代理機構管理層風險意識淡薄，對內部控制制度認識不足，內部審計無剛性需求，尚未建立健全內部控制制度體系，或內控制度流于形式，權力制衡和監督機制難以落到實處。當發生違規代理行為時，代理機構往往采取拖延、隱瞞等手法，大事化小，小事化了。代理水平差、業務能力低等問題直接影響了代理機構的信用和聲譽。

代理機構何以行穩致遠

一是建立激勵與約束相容機制，夯實風險管理基礎。

1.強化激勵機制。設計科學合理的代理機構激勵與約束機制，發揮正面引導和長效激勵效應。要對嚴格遵守法律法規、誠實守信的代理機構進行通報表彰，建立“紅名單”制度。建立具有促進性的激勵機制，包括收入報酬激勵和非經濟性激勵兩方面，鼓勵代理機構工作人員在工作中的首創精神，引導和激勵他們為推進政府采購規范化、標準化而發揮專業作用，使代理機構及其工作人員在追求自身利益最大化的同時，實現委托人利益最大化的雙贏局面。

2.運用大數據和云計算，提升信息資源使用的質量和效率。通過采集、共享、分析和運用各種采購數據，確保監管部門能夠及時發現違法違規的代理行為，規范代理機構活動，凈化代理市場。政府采購各方當事人也可通過互聯網平臺實現數據全面、及時、有效的互聯互通和高度聚合，將數據的價值內嵌于采購各方當事人的方方面面，解決信息不對稱問題，促進“買方”“賣方”增進理解，提高效率。

3.監管部門要主動作為，加強代理機構監管。代理市場“無證時代”，更考驗監管部門的智慧和創新精神。要建立代理機構行為評價指標體系，客觀反映代理機構及其工作人員盡責履職能力。要定期不定期對代理機構執業行為進行檢查監督，發現違法違規行為，責令限期改正，并嚴格依法處理。要建立權責利相對等的委托代理收費制度，對影響公平競爭的零收費、低收費行為進行警告處罰，提高其違法成本。讓遵紀守法者一路暢通，讓違法違紀者寸步難行。

二是完善委托代理制度，規范委托代理行為。

1.制訂統一的委托代理格式合同和法律風險防范指引。明確委托代理的權責利，制訂統一規范的格式合同要件，進一步明確委托代理格式合同的條款內容、履行風險提示及說明義務，尤其對涉及的各種風險要及時提示披露。發布法律風險防范指引，最大限度地避免代理過程中的法律糾紛。

2.簽訂代理協議時，要重點明晰雙方權責利的分配，關注合同的主體、形式、內容是否合法，合同條款（授權條款、違約責任條款、爭議解決條款等）是否齊備、各要素是否完整，文字表達是否精準。

3.依法履責。代理機構項目負責人在代理權限范圍內，以被代理人的名義獨立、依法、有效地開展民事行為，積極行使代理權，不得擅自擴大、變更代理權限。

三是加強風險管理文化建設，提高風險管控水平。

監管機構要組織代理機構從業人員學習風險管理理論和知識，強化委托代理風險管理理論、風險分析、預警監控等知識和技能的培訓，用良好的執業道德和文化氛圍規范和激勵代理機構。代理機構之間也應廣泛開展技術和經驗交流，取長補短，進一步提高代理質量和代理水平。

四是外部保持良好溝通，內部完善內控建設。

對外，代理機構項目負責人應與委托者保持良好的溝通。采購人的需求包含多種類型，既有合理要求，也有不合理要求；既有核心需求，也有非核心需求；既有共性需求，也有個性需求。對于采購人的合理需求，代理機構應在法律法規允許的前提下，充分考慮，盡力滿足；對于其個性化和特定行業需求，則要具體問題具體分析，提供個性化服務；對于采購人的不合理要求，要堅決說不。對內，代理機構應加強內部控制制度建設，做好采購流程控制，圍繞委托代理、編制采購文件和擬訂合同文本、執行采購程序、代理采購績效等政府采購活動的重點內容和環節加強管理，從基礎性工作建設、質量控制、環境建設等方面提高執業水平。

（作者單位：廣西壯族自治區財政廳）

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